Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 13 ноября 2019 г. N 077/05/18-9317/2019

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по

г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС

России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...>а,

членов Комиссии: <...>ой, <...>ой,

рассмотрев дело N 077/05/18-9317/2019, возбужденное в отношении

<...> по факту распространения на телефонный номер <...> посредством

СМС-сообщения рекламы: "8115 ЖАЛЮЗИ, ЗАМЕНА_УПЛОТНИТЕЛЯ,

СЕТКИ,РЕМОНТ_ОКОН 8{495}2051871", поступившей 28.04.2019 в 18:21 с

телефонного номера +79037405565, с признаками нарушения части 1 статьи 18

закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

выразившегося в распространении рекламы посредством использования

телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение

рекламы,

в отсутствие представителей ПАО "ВымпелКом", <...> (уведомлены

надлежащим образом).

УСТАНОВИЛА:

Дело N 077/05/18-9317/2019 возбуждено в отношении <...> на основании

заявлений физического лица и материалов по факту распространения на

телефонный номер <...> посредством СМС-сообщения рекламы: "8115

ЖАЛЮЗИ,

ЗАМЕНА_УПЛОТНИТЕЛЯ,

СЕТКИ,РЕМОНТ_ОКОН

8{495}2051871", поступившей 28.04.2019 в 18:21 с телефонного номера

+79037405565.

Не установив оснований для отложения или приостановления

рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные

доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о

рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим

выводам.

<...>.

Согласно материалам дела N 077/05/18-9317/2019 спорная реклама

поступила 28.04.2019 в 18:21 на номер телефона <...> с телефонного номера

+79037405565.

Поступление указанной рекламы на номер телефона <...> подтверждается

снимком экрана, содержащим текст рассматриваемого сообщения, а также

детализированной

выпиской,

представленной

заявителем

и

2

ПАО "ВымпелКом".

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является

информация, распространенная любым способом, в любой форме и с

использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и

направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,

формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ

"О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен

договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского

номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые

излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации,

письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по

радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей

электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения,

так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая

индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица,

предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является

обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о

рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены

в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права,

следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной

является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт

непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного

характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из

наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее

конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства

индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет

говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу

лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации,

содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о

самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может

признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна

формировать интерес к данному объекту рекламирования не только

непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного

лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на

личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют

3

интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на

восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы

не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не

имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама

не является персональным предложением заявителю, а направлена на

привлечение внимания к объекту рекламирования.

В материалы дела не представлено доказательств распространения смс-

сообщения исключительно на телефонный номер одного физического лица -

заявителя.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования

является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,

изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности

либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс,

фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к

которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается

продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для

продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания к

услугам по ремонту окон, имеет целью формирование и поддержание интереса

к ним и их продвижению.

Таким образом, информация, распространенная посредством направления

на номер телефона <...> смс-сообщения, отвечает всем признакам рекламы:

распространена посредством смс-сообщения; адресована неопределенному

кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение

рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования

телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается

только при условии предварительного согласия абонента или адресата на

получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без

предварительного

согласия

абонента

или

адресата,

если

рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение

рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или

адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или

телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения

предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям

электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской

4

Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего

Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых

вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О

рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме,

достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на

получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем,

согласие на получение от конкретного лица информации справочного

характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть

истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о

том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно

рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на

рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца

телефонного номера <...>, согласие на получение рекламы он не давал.

Доказательств обратного лицами, участвующими в деле, в Московское УФАС

России не представлено.

Факт того, что заявитель является владельцем телефонного номера

<...> подтверждается материалами и сведениями, предоставленными ПАО

"ВымпелКом" и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не

соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации,

является ненадлежащей.

Таким образом, распространение на телефонный номер <...> посредством

СМС-сообщения рекламы: "8115 ЖАЛЮЗИ, ЗАМЕНА_УПЛОТНИТЕЛЯ,

СЕТКИ,РЕМОНТ_ОКОН 8{495}2051871", поступившей 28.04.2019 в 18:21 от

отправителя +79037405565, с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе

является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за

нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет

рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем

является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в

любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо,

осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения

потребителей.

Согласно представленным ПАО "ВымпелКом" сведениям и материалам,

абонентский номер +7-903-740-55-65 выделен <...> по договору об оказании

услуг связи "Билайн" N 717697513 от 23.04.2019, заключенному между ПАО

"ВымпелКом" и <...>

Рассматриваемое смс-сообщение было направлено напрямую с

абонентского номера +7-903-740-55-65.

5

На основании изложенного <...> является рекламораспространителем

рекламы:

"8115

ЖАЛЮЗИ,

ЗАМЕНА_УПЛОТНИТЕЛЯ,

СЕТКИ,РЕМОНТ_ОКОН 8{495}2051871", направленной на телефонный номер

<...> посредством смс-сообщения, поступившего 28.04.2019 в 18:21 с

телефонного номера +7-903-740-55-65.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения

требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части

нераспространения рекламы, незаконной по способу распространения

потребителю, <...> не представлено.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях

<...> установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся

в

распространении

на

телефонный

номер

<...> посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: "8115

ЖАЛЮЗИ,

ЗАМЕНА_УПЛОТНИТЕЛЯ,

СЕТКИ,РЕМОНТ_ОКОН

8{495}2051871", поступившей 28.04.2019 в 18:21 с номера +7-903-740-55-65,

без предварительного согласия абонента на ее получение.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространения

указанной рекламы, <...> не представлено.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом

дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской

Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях

прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному

(обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о

прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него

действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения

ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но

содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения

реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной

рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации

о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также в дело не представлено документальных доказательств

невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а

равно подтвержденной информации о прекращении действия либо

расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных

внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама

размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений,

выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой

ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом

способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о

рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных

6

заинтересованных лиц.

На основании изложенного Комиссия Московского УФАС России

приходит к выводу о необходимости выдачи <...> предписания о прекращении

(недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской

Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы,

нарушающей положения Закона о рекламе, ПАО "Вымпелком" предписания о

принятии мер по предотвращению использования <...> телефонного номера +7-

903-740-55-65 в целях распространения ненадлежащей рекламы посредством

использования телефонной связи.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о

рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения

антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения

законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского

УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать <...> нарушившей часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при

распространении на телефонный номер <...> посредством СМС-сообщения

рекламы:

"8115

ЖАЛЮЗИ,

ЗАМЕНА_УПЛОТНИТЕЛЯ,

СЕТКИ,РЕМОНТ_ОКОН 8{495}2051871", поступившей 28.04.2019 в 18:21 с

телефонного номера +79037405565, без предварительного согласия абонента на

ее получение.

2. Выдать <...> предписание о прекращении нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе.

3. Выдать ПАО "ВымпелКом" предписание о принятии мер по

предотвращению использования <...> телефонного номера +7-903-740-55-65 в

целях распространения ненадлежащей рекламы посредством использования

телефонной связи.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке,

предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации.

Председатель Комиссии

<...>

Члены Комиссии

<...>а

<...>а