Решение Федеральной антимонопольной службы от 29 мая 2020 г. N 223-ФЗ-374/20

по результатам рассмотрения жалобы ООО "ПКФ "БК-студия" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

25.05.2020 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего заседание Комиссии - "..." .,

членов Комиссии:

"..." (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

ОАО "РЖД":"..." ,

ООО "ПКФ "БК-студия": "..."

рассмотрев посредством системы видеоконференц-связи жалобу ООО "ПКФ "Бк-Студия" от 18.05.2020 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 1714/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договора поставки учебно-лабораторного оборудования, включая выполнение монтажных, пусконаладочных работ и инструктаж персонала (извещение N 32009052873), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО "ПКФ "БК-Студия" (далее - Заявитель) от 18.05.2020 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 1714/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договора поставки учебно-лабораторного оборудования, включая выполнение монтажных, пусконаладочных работ и инструктаж персонала (извещение N 32009052873) (далее - Аукцион, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

извещение о проведении Аукциона, документация о проведении Аукциона (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 31.03.2020;

начальная (максимальная) цена договора - по Лоту N 1 - 21 783 600, Лоту N 2 - 20 170 800, Лоту N 3 - 17 574 000, Лот N 4 - 67 106 400;

дата окончания подачи заявок - 20.05.2020;

на участие в Аукционе по Лоту N 1 подано - 3 заявки, по лоту N 2 - 5 заявок, по Лоту N 3 - 4 заявки, по Лоту N 4 - 3 заявки;

дата рассмотрения заявок - 03.06.2020;

дата проведения Аукциона - 04.06.2020;

дата подведения итогов - 23.06.2020.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

Заказчиком неправомерно установлено квалификационное требование о наличии у участника Аукциона опыта поставки по предмету закупки.

Заказчиком неправомерно установлено квалификационное требование об обязанности участника являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования.

Заказчиком в установленный срок не представлены разъяснения положений Документации.

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу жалобы Заказчиком неправомерно установлено квалификационное требование о наличии у участника Аукциона опыта поставки оборудования по предмету закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно пункту 1.7.1.1 Документации "Участник должен иметь опыт по фактически поставленному учебно-лабораторному оборудованию, выполненным монтажным и пусконаладочным работам учебно-лабораторного оборудования, стоимость которого составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении N 1.1 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всего поставленного участником закупки

(с учетом правопреемственности) учебно-лабораторного оборудования, выполненным монтажным и пусконаладочным работам учебно-лабораторного оборудования. В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника. В подтверждение опыта осуществления поставок кранов козловых участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 к аукционной документации о наличии требуемого опыта;

и

- накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ;

и

- договоры на поставку товаров, выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.)".

Согласно пункту 199 раздела 20 Положения о закупках Заказчик вправе предъявлять иные единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям,подрядчикам).

К таким требованиям относится, в том числе, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке (пункт 3).

Соответственно, в случае, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования о наличии опыта, связанного с предметом закупки, Заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.

Вместе с тем, отсутствие у участника закупки опыта поставок учебно-лабораторного оборудования, а также подтверждающих документов в соответствии с пунктом 1.7.1.1 Документации, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку участником Аукциона могут быть осуществлены поставки иного оборудования надлежащим образом.

Кроме того, учитывая, что участниками Аукциона могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (далее - СМП), Заказчиком ограничена возможность участия в закупке вновь созданных субъектов СМП и не обладающих опытом поставок товаров по предмету Аукциона.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, установившего к участникам Аукциона неправомерное требование о наличии опыта поставки оборудования, ограничивают количество участников Аукциона, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно доводу жалобы Заказчиком неправомерно установлено квалификационное требование об обязанности участника являться производителем оборудования либо обладать правом поставки оборудования.

Согласно пункту 1.7.1.2 Документации Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товаров, указанных в приложении N1.1 к аукционной документации, предоставленным производителем, а именно:

по лоту N 1 позиции товаров: 19-20;

по лоту N 3 позиции товаров: 9, 13;

по лоту N 4 позиции товаров: 5, 9, 13, 23, 24, 30, 31, 32, 39, 40, 48.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику о праве участника осуществлять поставку товаров.".

Вместе с тем, участник Аукциона может не являться производителем товара по предмету Аукциона, и не иметь договорных отношений с производителем такого товара, при этом ранее осуществлять поставки иного товара надлежащим образом в соответствии с требованиями договора поставки, не обладая документально подтвержденным правом поставки такого оборудования.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении, в срок до окончания подачи заявок на участие в Аукционе, подтверждающих документов о том, что участник обладает правом поставки товара по предмету Аукциона, возможность участников закупки подать заявку на участие в Аукционе в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что ограничивает возможность участия в Аукционе.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего к участникам Аукциона неправомерное требование о том, что участник Аукциона должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования по предмету закупки ограничивают количество участников Аукциона, противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно доводу жалобы Заказчиком в установленный срок не представлены разъяснения положений Документации.

Согласно части 2 статьи 3.2 Закона о закупках любой участник конкурентной закупки вправе направить заказчику в порядке, предусмотренном Законом о закупках и положением о закупке, запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке.

При этом в соответствии с частью 3 статьи 3.2 Закона о закупках в течение трех рабочих дней с даты поступления запроса, указанного в части 2 статьи 3.2 Закона о закупках, заказчик осуществляет разъяснение положений документации о конкурентной закупке и размещает их в единой информационной системе с указанием предмета запроса, но без указания участника такой закупки, от которого поступил указанный запрос. При этом заказчик вправе не осуществлять такое разъяснение в случае, если указанный запрос поступил позднее чем за три рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.

Представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России представил материалы и сообщил, что 16.04.2020 Заказчику направлен запрос разъяснений положений Документации. Вместе с тем, в установленный законодательством срок, Заказчиком не представлено разъяснение на указанный запрос.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика подтвердил получение 16.04.2020 запроса на разъяснение положений Документации и пояснил, что в связи с техническими причинами Заказчиком не направлены разъяснения положений Документации в установленный Законом о закупках срок. При этом ответ по существу на указанный запрос разъяснений размещен в ЕИС 30.04.2020.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, представившего разъяснение положений Документации с нарушением сроков, установленных Законом о закупках, нарушают часть 3 статьи 3.2 Закона о закупках, что содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

Дополнительно ФАС России сообщает, что текст жалобы не содержит ссылку на пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

Признать жалобу ООО "ПКФ "БК-Студия" (ИНН: 5260089426; ОГРН: 1035205388789) от от 18.05.2020 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727; ОГРН: 1037739877295) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 1714/ОАЭ-ДКСС/20 на право заключения договора поставки учебно-лабораторного оборудования, включая выполнение монтажных, пусконаладочных работ и инструктаж персонала (извещение N 32009052873) обоснованной.

Признать ОАО "РЖД" нарушившим пункт 9 части 10 статьи 4, часть 3 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Выдать ОАО "РЖД" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым Комиссией ФАС России решением от 25.05.2020 N 223-ФЗ-374/20.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 25.05.2020 N 223-ФЗ-374/20 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.