Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 18 июня 2020 г. N 055/05/25-546/2020

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:

председатель Комиссии - <_>, заместитель руководителя Омского УФАС России,

члены Комиссии: <_>,

рассмотрев дело N 055/05/25-546/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения обществом с ограниченной ответственностью "Тиберий и К" (ИНН <_>, ОГРН <_>, далее - ООО "Тиберий и К") рекламы, содержащей признаки нарушения требований части 1.1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"),

в присутствии представителя ООО "Тиберий и К" - <_> (доверенность б/н от 01.06.2020)

УСТАНОВИЛА:

В ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе 27.05.2020 Омским УФАС России был установлен факт распространения на фасаде здания N 72 по пр-ту Карла Маркса в г. Омске рекламы: "для Вас" АПТЕКА ЛЕКАРСТВА НАПРЯМУЮ ОТ СКЛАДА 9.30-21.00 <_> скидки до16% ПРЕДМЕТЫ ДЛЯ РЕАБИЛИТАЦИИ и ОРТОПЕДИИ ВСЕ ДЛЯ КРАСОТЫ И ЗДОРОВЬЯ ОПТИКА ДЕТСКИЙ ТОВАРЫ". При этом указанная реклама визуально разбита на разделы, каждый из которых сопровождается изображением определенного товара:

- "ПРЕДМЕТЫ ДЛЯ РЕАБИЛИТАЦИИ и ОРТОПЕДИИ" - изображение ортеза;

- "ОПТИКА" - изображение очков и футляра;

- "ВСЕ ДЛЯ КРАСОТЫ И ЗДОРОВЬЯ" - гель "Вариус", биологически активная добавка к пище - "Doppelherz Beauty Красота и здоровье волос" и т.д.

Согласно режимной вывеске, расположенной у входа в торговый комплекс, деятельность в аптеке, расположенной по адресу: г. Омск, пр-т Карла Маркса, д. 72, осуществляет ООО "Тиберий и К" (ИНН <_>).

На запрос Омского УФАС России ООО "Тиберий и К" была представлена информация (вх. N 6102 от 03.06.2020), согласно которой "_изображение средства "Doppelherz Beauty" является результатом нашей невнимательности. При изготовлении щита дизайнеры самостоятельно включили данное изображение, а мы со своей стороны не обратили на это внимание. Данное изображение не является способом продвижения именного этого средства, а изображение выбрано случайно.

В настоящее время данная оплошность устранена, и рисунок в этой части заклеен пленкой_".

Согласно пояснениям ООО "Тиберий и К" от 17.06.2020 вх. N 6713 "_Данная вывеска, расположенная по адресу город Омск проспект Маркса 72 А в большей степени является элементом знаково-информационной системы или вывески. Потому что на ней в большей площади данной вывески находится информация о работе аптечного пункта и предлагаемом ассортименте товаров_

_Если внимательно изучить содержание статьи 25 Закона "О рекламе", то там в первую очередь запрещаются те факторы, какие могут ввести в заблуждение потребителя. В нашем случае данный щит не содержит этих факторов. Расположен он в достаточно неприглядном месте, что подтверждается фотографиями с места расположения_

_На основании вышеизложенного, просим в связи с незначительностью нарушения ООО "Тиберий и К" к ответственности не привлекать."

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 приведенной статьи объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пункт 3 данной статьи содержит определение товара, согласно которому товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом частью 1 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота.

Кроме того, в соответствии частью 1 статьи 467 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Таким образом, системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Согласно письму ФАС России от 24.01.2011 N АК/1829 "_В случае, если в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иным обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара), такие изображения будут признаваться рекламой соответствующего товара_".

Учитывая изложенное, информация, распространенная на фасаде здания N 72 по пр-ту Карла Маркса в г. Омске, подпадает под понятие "реклама", поскольку обладает ее признаками - распространена наружным способом, в адрес неопределенного круга лиц, направлена на привлечение внимания к аптеке (ООО "Тиберий и К"), а также к товарам, в том числе биологически активной добавке к пище - "Doppelherz Beauty Красота и здоровье волос".

В соответствии с пунктом 2.1 СанПиН 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)", утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 17.04.2003, биологически активная добавка используется как дополнительный источник пищевых и биологически активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и (или) улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в том числе как продукт, оказывающий общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта, в качестве энтеросорбентов.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Федеральный закон "О качестве и безопасности пищевых продуктов") биологически активные добавки - это природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов; пищевые добавки - природные или искусственные вещества и их соединения, специально вводимые в пищевые продукты в процессе их изготовления в целях придания пищевым продуктам определенных свойств и (или) сохранения качества пищевых продуктов.

Частью 10 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов" определено, что отдельные виды впервые изготавливаемых и предназначенных для реализации на территории Российской Федерации или впервые ввозимых на территорию Российской Федерации и предназначенных для реализации на территории Российской Федерации пищевых продуктов, материалов и изделий подлежат государственной регистрации.

Указанный в рекламе "Doppelherz Beauty Красота и здоровье волос" является биологически активной добавкой к пище (Свидетельство о государственной регистрации N RU.77.99.11.003.Е.004757.03.15 от 16.03.2015).

В соответствии с частью 1.1 статьи 25 Федерального закона "О рекламе" реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино - и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Предупреждения о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством, в рекламе, распространенной на фасаде здания N 72 по пр-ту Карла Маркса в г. Омске, отсутствовал.

По определению (пункт 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе") ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу пункта 5 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исходя из определений, данных в пунктах 5 и 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", ООО "Тиберий и К" является и рекламодателем, и рекламораспространителем.

В силу частей 6 и 7 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных статьей 25 Федерального закона "О рекламе" несет и рекламодатель, и рекламораспространитель.

Рассмотрев материалы дела, пояснения ООО "Тиберий и К", Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о нарушении ООО "Тиберий и К" требований части 1.1 статьи 25 Федерального закона "О рекламе" при распространении наружной рекламы.

Учитывая добровольное устранение нарушения, Комиссией Омского УФАС России принято решение о нецелесообразности выдачи ООО "Тиберий и К" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать рекламу: "для Вас" АПТЕКА ЛЕКАРСТВА НАПРЯМУЮ ОТ СКЛАДА 9.30-21.00 89087909288 скидки до16% ПРЕДМЕТЫ ДЛЯ РЕАБИЛИТАЦИИ и ОРТОПЕДИИ ВСЕ ДЛЯ КРАСОТЫ И ЗДОРОВЬЯ ОПТИКА ДЕТСКИЙ ТОВАРЫ", сопровождающуюся изображением биологически активной добавки "Doppelherz Beauty Красота и здоровье волос" и распространенную 27.05.2020 ООО "Тиберий и К" (ИНН 5501083945, ОГРН 1055501007363) на фасаде здания N 72 по пр-ту Карла Маркса в г. Омске, ненадлежащей, нарушающей требования части 1.1 статьи 25 Федерального закона "О рекламе".

2. Предписание ООО "Тиберий и К" о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

Решение изготовлено в полном объеме 18 июня 2020 года.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии<_>

Члены Комиссии: <_>