Решение Федеральной антимонопольной службы от 22 июня 2020 г. N 223-ФЗ-457/20

по результатам рассмотрения жалобы ООО "Севертранспуть" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

17.06.2020 Москва

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

ведущего Комиссии - "....".,

членов комиссии:

"...." (далее - Комиссия ФАС России),

при участии представителей:

ОАО "РЖД": "...."

ООО "Севертранспуть": "...."

ООО "СМП-55": "....",

рассмотрев посредством системы видеоконференц-связи жалобу ООО "Севертранспуть" б/д б/н, направленную письмом Московского УФАС России от 16.06.2020 N ПО/34174/20, на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 181/ОКЭ-ЦДИ ЦП/20 на право заключения договора на выполнение работ по наплавке концов рельсов и крестовин стрелочных переводов (извещение N 32009026007 Лоты NN 3-4,7-8), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО "Севертранспуть" (далее - Заявитель) б/д б/н, направленная письмом Московского УФАС России от 16.06.2020 N ПО/34174/20, на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 181/ОКЭ-ЦДИ ЦП/20 на право заключения договора на выполнение работ по наплавке концов рельсов и крестовин стрелочных переводов (извещение N 32009026007 Лоты NN 3-4,7-8) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

Согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках, при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 28.02.2020;

Начальная (максимальная) цена договора - по лоту N 3 - 66 603 789 рублей; по лоту N 4 - 166 085 280 рублей; по лоту N 7 - 28 656 000 рублей; по лоту N 8 - 152 334 000 рублей;

Дата окончания подачи заявок - 17.04.2020;

Дата рассмотрения первых частей заявок - 23.04.2020;

Дата сопоставления и оценки заявок - 14.05.2020;

Дата подведения итогов Конкурса - 14.05.2020;

На участие в Конкурсе подано по лоту N 3 - 4 заявки, из них 3 заявки признаны соответствующими требованиям Документации, по лоту N 4 - 3 заявки, которые признаны соответствующими требованиям Документации, по лоту N 7 - 2 заявки, которые признаны соответствующими требованиям Документации; по лоту N 8 - 4 заявки, из них 3 заявки признаны соответствующими требованиям Документации.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку:

Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении заключения АО "ВНИИЖТ" при заключении договора.

Заказчиком неправомерно не направлены проекты договоров в адрес Заявителя по лотам NN 3-4,7-8.

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно установлено требование о представлении заключения АО "ВНИИЖТ" при заключении договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 14.05.2020 N 32009026007-03 (далее - Протокол) Заявитель признан победителем по Лотам NN12-14.

В соответствии с пунктом 1.11 Документации установлены следующие условия заключения и исполнения договора: "В случае признания участника победителем по лоту, до заключения договора ему необходимо представить заказчику заключение АО "ВНИИЖТ" (со всеми приложениями) о техническом соответствии компании действующим нормативным документам по допуску на объекты инфраструктуры ОАО "РЖД" для выполнения работ по наплавке концов рельсов и крестовин стрелочных переводов. В срок, предусмотренный для заключения договора, заказчик вправе отказаться от заключения договора с победителем в случае не предоставления вышеуказанного документа".

Следовательно, для исполнения указанного требования Документации участник закупки должен получить заключение от аффилированной структуры Заказчика.

Кроме того, пунктом 2 Технического задания установлены требования к качеству работ: "Исполнитель не должен допускать нарушения технологий при выполнении работ, угрожающих безопасности движения поездов и сохранности инженерных коммуникаций на железных дорогах. Исполнитель должен соблюдать технологии производства работ в зоне действующих технических устройств, обеспечивающих работу железнодорожного транспорта.

При выполнении работ должны применяться качественные и полностью соответствующие требованиям технического задания материалы, изделия, конструкции. Материалы должны иметь сертификаты соответствия (в случае, если они подлежат обязательной сертификации) или иные документы, удостоверяющие их качество.

Качество рельсов и крестовин, отремонтированных в пути наплавкой должно соответствовать требованиям ТУ 24.10.75-370-01124323-2019 "Рельсы железнодорожные старогодные, отремонтированные в пути электродуговой наплавкой самозащитной проволокой в местах дефектов с кодами 13.1, 18.1 и 43.1", утвержденные распоряжением ОАО "РЖД" от 10 февраля 2020 г. N 256/р (далее - ТУ 1), ТУ 30.20.40-371-01124323-2019 "Крестовины из стали марки Г13Л (110Г13Л), отремонтированные в пути электродуговой наплавкой самозащитными порошковыми проволоками", утвержденные распоряжением ОАО "РЖД" от 10 февраля 2020 г. N 259/р. (далее - ТУ 2)".

ТУ 1 и ТУ 2 установлено, что работы по наплавке крестовин должны выполняться в соответствии с технологической инструкцией разработчика процесса ремонта рельсов, согласованной ОАО "РЖД" и АО "ВНИИЖТ" (далее - Технологическая инструкция).

Кроме того в соответствии с Документацией, победителю при выполнении работ необходимо руководствоваться Методикой проведения квалификационных испытаний МТ-14-2019, разработанной АО "ВНИИЖТ" (далее - Методика).

Пунктом 2 Методики установлено, что организация (подрядчик), выполняющая работы по предмету Конкурса, должна применять испытанные технологии, требования к которым указаны в Технологической инструкции.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя представил сведения и пояснил, что разработчиком вышеуказанной Технологической инструкции является компания ООО "ЮниТранс".

Кроме того, Заявителем направлен запрос в указанную компанию о предоставлении вышеуказанной инструкции, при этом ответ на указанный запрос Заявителем получен не был, в связи с чем на момент заключения договора у Заявителя отсутствует возможность представления вышеуказанных документов для допуска к производству работ.

Следовательно, для исполнения указанного требования Документации участник закупки также должен получить документы от аффилированной структуры Заказчика.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России приходит к выводу о неправомерности вышеуказанных требований при подписании договора, поскольку получение допуска к производству работ зависит от волеизъявления третьих лиц. Также, получение заключения АО "ВНИИЖТ" и Технологической инструкции ООО "ЮниТранс" требует временных затрат для их получения.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в Документации, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно доводу Жалобы Заказчиком неправомерно не направлены проекты договоров в адрес Заявителя по лотам NN 3-4,7-8.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность Заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Вместе с тем, в соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

В соответствии с пунктом 3.25.3 заказчик в течение 7 (семи) рабочих дней с даты размещения итогового протокола на сайтах, а в случае, если договор заключается с единственным участником, допущенным к участию в конкурсе (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником) с даты определения цены, направляет участнику конкурса, с которым заключается договор, проект договора посредством электронной площадки.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил Документы и пояснил, что договор между Заказчиком и Заявителем не заключен, поскольку протокол подведения итогов N 32009026007-03 размещен в ЕИС 10.06.2020, в связи с чем регламентированным сроком для направления проекта договора Заказчиком является 7 рабочих дней.

Таким образом, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Вместе с тем, частью 12 статьи 4 Закона о закупках установлено, что протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются заказчиком в ЕИС не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов.

При этом Комиссией ФАС России установлено, что протокол подведения итогов закупки составлен 14.05.2020, вместе с тем, указанный протокол от 14.05.2020 N 32009026007-03 размещен Заказчиком в ЕИС 10.06.2020, то есть в нарушение срока, установленного частью 12 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, действия Заказчика, не разместившего Протокол в установленный Законом о закупках срок, нарушают часть 12 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 17статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Р Е Ш И Л А:

Признать жалобу ООО "Севертранспуть" (ИНН: 3662130906, ОГРН: 1083668006135) б/д б/н, направленную письмом Московского УФАС России от 16.06.2020 N ПО/34174/20, на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 181/ОКЭ-ЦДИ ЦП/20 на право заключения договора на выполнение работ по наплавке концов рельсов и крестовин стрелочных переводов (извещение N 32009026007 лоты NN 3-4, 7-8) обоснованной в части довода о неправомерном установлении требования о представлении заключения АО "ВНИИЖТ" при заключении договора.

Признать ОАО "РЖД" нарушившим пункт 9 части 10 статьи 4, часть 12 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Выдать ОАО "РЖД" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с принятым решением от 17.06.2020 N 223-ФЗ-457/20.

Материалы дела от 17.06.2020 N 223-ФЗ-457/20 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России не передавать, поскольку материалы переданы ранее по делу от 17.06.2020 N 223-ФЗ-456/20.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.