Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 4 августа 2022 г. N 016/05/18-527/2022

Комиссия Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:	<_> - [должностное лицо]
Члены Комиссии:	<_> - [должностное лицо] <_> - [должностное лицо]

рассмотрев дело N016/05/18-527/2022 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламных сообщений на телефонный номер заявителя <_.> без предварительного его согласия посредством смс-сообщений без предварительного его согласия, что содержат признаки нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе"),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) поступило обращение <_.> (вх. N 489/ж от 18.01.2022) по факту распространения рекламных сообщений на мобильный номер заявителя (<_.>) с буквенных номеров "<_.>"<_.>, "<_.>"<_.>, "<_.>"<_.>, "<_.>"<_.>, "<_.>"<_.>, "<_.>"<_.>, "<_.>"<_.>.

Факт поступления смс-сообщений подтверждается скриншотами и детализацией по абонентскому номеру.

Смс-сообщения поступили с буквенных номеров "<_.>", "<_.>", "<_.>", "<_.>", "<_.>", "<_.>", "<_.>". Скриншоты представлены ниже.

1. "<_.>"<_.>.

<_.>

Вместе с тем, Управлением был осуществлен переход по ссылке <_.>, после чего осуществляется переход на сайт с доменным именем <_.>.

По результатам изучения информации, размещенной на сайте установлено, что деятельность по предоставлению краткосрочных займов осуществляет ООО "ЛИДСТЕХ" (ОГРН 1206300020761, ИНН: 6316264152, 443124, г. Самара, 5-я просека, 117, нежилое помещение 1 Н).

2. "<_.>"<_.>.

<_.>

3. "<_.>"<_.>.

<_.>

Переходя по ссылкам <_.>, <_.> не удается получить доступ к сайту.

4. "<_.>"<_.>.

<_.>

5. "<_.>"<_.>.

<_.>

Переходя по ссылкам <_.>, <_.> осуществляется переход на сайты с доменными именами <_.>, <_.> деятельность по предоставлению краткосрочных займов осуществляет ОOO "ЮСТИВА" (ОГРН: 1177847401500, ИНН: 7813295787).

6. "<_.>"<_.>.

<_.>

7. "<_.>" <_.>.

<_.>

Переходя по ссылкам <_.>, <_.> не удается получить доступ к сайту.

Номер телефона Заявителя принадлежит сотовому оператору ПАО "Вымпелком".

Управлением был отправлен запрос в ПАО "Вымпелком", для установления владельцев буквенных номеров, с которых были направлены смс рекламного характера.

Согласно ответу ПАО "Вымпелком" вышеуказанные буквенные номера принадлежат ООО "Раппорто" на основании договора N557898576 от 01.05.2015 года.

Управлением был отправлен запрос в ООО "Раппорто", для установления владельцев буквенных номеров, с которых были направлены смс рекламного характера.

Согласно информации представленной ООО "Раппорто" сообщения от имен отправителя "<_.>", "<_.>", "<_.>", "<_.>", "<_.>" были направлены через технические средства ООО "Раппорто" (далее - Агрегатор). Заказчиком по договору NСТ-0109/20 от 08.10.2020 является ООО "Стрим" (ИНН ИНН 7705893691, 115432, г. Москва, проезд Проектируемый 4062-й, д. 6, стр. 2, ком. 22).

Заказчиком смс-сообщений от имен отправителя "<_.>", "<_.>" является ООО "Уралинновация" (ИНН 6670442252, 143026, г. Москва, территория инновационного центра "Сколково", ул. Бульвар Большой, д. 42, стр. 1, этаж 4, пом. 1463, раб. 1).

В соответствии с п. 2.1. Договора Агрегатор за обусловленную плату предоставляет Заказчику доступ к системе Rapporto, обеспечивающей формирование, планирование, доставку до Абонентов различных смс-рассылок, управление ими и пр., а также услуги по осуществлению информационно-технического обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам и др.

В рамках договора Заказчик выполняет присоединение Комплекса Заказчика к системе, при этом формирование текста сообщения и создание списков телефонных номеров/адресов абонентов/получателей для отправки/доставки сообщений производится Заказчиком в системе самостоятельно с соблюдением требований действующего законодательства РФ и Правил предоставления доступа к системе и не признается сторонами услугой по Договору (п. 2.4, 2.5).

Заказчик обязан в случаях, предусмотренных законом, гарантировать получение Клиентами от абонента/получателя продувательного согласия, выраженного посредством совершения абонентом/получателем действий, однозначно идентифицирующих этого абонента/получателя и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение Сообщения (п. 3.3.2).

Более того, Заказчик обязан не отправлять через систему спам-сообщения (п.3.3.7).

ООО "Раппорто" осуществляет лицензионную деятельность по оказанию телематических услуг связи, создавая сеть связи и поддерживая работу данной сети связи и является поставщиком услуг связи.

На основании вышеизложенного Комиссия прекращает рассмотрение дела в отношение ООО "Раппорто" и привлекает к участию в рассмотрении дела ООО "Стрим", ООО "Уралинновация".

Согласно письменным пояснениями ООО "Уралииновация", смс-сообщения от имен отправителя "<_.>", "<_.>" были направлены через технические средства ООО "Уралииновация" (далее - "Агрегатор") Заказчиком по договору N 4/2021 об оказании услуг от 14 апреля 2021 года - ООО "Юстива" (далее - "Заказчик") (ОГРН: 1177847401500, ИНН: 7813295787, адрес: 129323, г. Москва, Лазоревый проезд дом 5 корпус 4, квартира 201).

В соответствии с разделом 1 Договора Агрегатор за обусловленную плату предоставляет Заказчику доступ к Системе Twin, расположенной по адресу https://tcl.twin24.ai/login обеспечивающей формирование, планирование, доставку до Абонентов голосовой и текстовых сообщений, управление ими и пр., а также услуги по осуществлению информационно-технического обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера какому-либо оператору по базе MNP ( базе перенесенных номеров) , технической поддержке.

Согласно Договора формирование текста смс-сообщений и создание списка телефонных номеров Абонентов для отправки/доставки Сообщений производится Заказчиком в Системе самостоятельно с соблюдением требований действующего законодательства РФ и Правил предоставления доступа к Системе (Приложение N1 к Договору) и не признается Сторонами услугой по настоящему Договору. Подписывая настоящий Договор, Заказчик гарантирует наличие согласий от Абонентов на получение ими коротких текстовых сообщений, рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи (ст. 44.1. ФЗ "О Связи"). В случае направления Абонентам рекламных сообщений Заказчик также гарантирует наличие согласия Абонентов на получение ими рекламных сообщений, отправляемых по сетям электросвязи. Настоящим Заказчик гарантирует, что сообщения будут направляться только тем Абонентам, которые дали Заказчику предварительное и надлежаще оформленное согласие на получение ими рекламы или информационных рассылок.(п.2.5. Договора).

ООО "Уралинновация" оказывает исключительно технологические услуги Заказчикам, по соединению их с различными Операторами связи, формирование текста смс-сообщений и списка номеров абонентов-получателей осуществляет непосредственный Заказчик смс-сообщения, поэтому именно он должен получать предварительные согласия абонентов на направление им смс-сообщений. Более того, ООО "Уралинновация", не осуществляет какого-либо взаимодействия с абонентами, а потому не имеет возможности получить их предварительные согласия.

Процесс прохождения смс-сообщения через платформу ООО "Уралинновация" заключается в преобразовании платформой первоначального вида смс-сообщений в иной технический формат, пригодный для передачи смс- сообщения на оборудование Оператора и дальнейшей его дешифровки. Таким образом, техническое устройство платформы ООО "Уралинновация" не позволяет Обществу проверять тексты смс-сообщений до их направления Заказчиком Оператору.

ООО "Уралинновация" включена в реестр аккредитованных организаций, осуществляющих деятельность в области информационных технологий (Приказ Минкомсвязи РФ N430 от 31.08.2020), осуществляет деятельность по разработке программного обеспечения, создавая программное обеспечение TWIN, поддерживая работу данного программного обеспечения, и, таким образом, является исключительно разработчиком программного обеспечения, который только обеспечивает подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы.

Согласно пояснениям ООО "Стрим", сообщения в адрес абонента были направлены в рамках смс-рассылки, которая осуществлялась автоматически через комплекс оборудования и программного обеспечения ООО "Стрим" по заказу ПАО "МТС" на основании Договора ND150395640 от 10.09.2015.

В соответствии с условиями Договора Исполнитель (ООО "Стрим") предоставляет Заказчику (заказу ПАО "МТС") услуги доступа к Системе, обеспечивающей формирование, планирование рассылки, отправку абонентам/пользователям различных сообщений и управление рассылкой сообщений.

В соответствии с 2.4 Договора формирование текстов сообщений и создание списков телефонных номеров/адресов абонентов/пользователей для отправки/доставки сообщений производится Заказчиком/Клиентом Заказчика в Системе самостоятельно с соблюдением требований действующего законодательства РФ и Правил предоставления доступа к Системе.

В соответствии с п.3.3. Договора Заказчик (ПАО "МТС") обязан:

- в обязательном порядке получить от абонента/пользователя предварительное согласие (в письменной или иной форме, выраженное посредством совершения абонентом/пользователем действий, однозначно идентифицирующих этого абонента/пользователя и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение Сообщения, оформленное надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством РФ) на получения сообщения;

- не рассылать с использованием Системы сообщения абонентам/пользователям без их предварительного согласия;

-не отправлять через Систему спам-сообщения.

Таким образом, ООО "Стрим" выполняет исключительно технические функции по обеспечению работоспособности Системы.

В соответствии с п.3.3.3. Договора ООО "Стрим" обратилось в ПАО "МТС" для получения копий документов, подтверждающих оформление согласия от абонента на получение рекламы посредством смс-сообщений, в ответ ПАО "МТС" направило копии ответов клиента ПАО "МТС" - ООО "ГИДФИНАНС".

Согласно пояснениям ПАО "МТС", Общество не формировало и не согласовывало ни тексты, указанных в Определении смс-сообщений, ни список адресатов, и не предпринимало никаких действий, направленных на организацию распространения рекламы, указанной в Определении, в том числе, не совершало самостоятельно отправку смс-сообщений на абонентский номер.

Указанные буквенные идентификаторы в соответствии с заключенными с ПАО "МТС" Договором об оказании услуг связи N163367394113 от 24.04.2021 (далее Договор) и Дополнительным соглашением к нему N1 от 24.04.2021 (далее Дополнительное соглашение) присвоены абоненту ООО "ГИДФИНАНС".

На основании вышеизложенного Комиссией было принято решение о прекращении производства в отношении ООО "Стрим", ООО "Уралинновация" и привлечении к участию в рассмотрении дела ООО "Юстива", ПАО "МТС", ООО "ГИДФИНАНС".

Согласно условий вышеназванного договора ПАО "МТС" предоставляет ООО "ГИДФИНАНС" услуги "OMNI-Трафик", предполагающие комплекс услуг, оказываемых на базе платформы "МТС OmniChannel", включающую в себя в том числе автоматическую передачу смс-сообщений (коротких текстовых сообщений) от Абонента к Пользователю (п. 1.3 Дополнительного соглашения), а также осуществление технической маршрутизации сообщений для абонентов других сетей связи, имеющих соответствующие договорные отношения с иными операторами связи/Партнера/третьими лицами.

При этом согласно условий Договора под маршрутизацией понимается прием Платформой Сообщений от оборудования Абонента, и отправка этих Сообщений для оборудования иного оператора связи/Партнера/третьих лиц (п. 1.34 Дополнительного соглашения).

В целях исполнения условий договора в том числе, возможности осуществления смс-рассылок, ООО "ГИДФИНАНС" был предоставлен персональный логин и пароль, открывающий доступ к защищенной области платформы "МТС OmniChannel" - личному кабинету и предполагающий возможность самостоятельного осуществления мероприятий, направленных в том числе, на формирование текста смс-рассылок, определения круга получателей соответствующих сообщений и т.д. (пп. 1.28, 3.2.8 Дополнительного соглашения).

Из указанного следует, что смс-сообщение на номер Заявителя направлено ООО "ГИДФИНАНС" в рамках смс-рассылки, осуществленной посредством платформы МТС "OmniChannel".

На основании вышеизложенного Комиссия прекратила рассмотрение дела в отношение ПАО "МТС".

Согласно пояснениям ООО "Гидфинанс" (вх.N8172 от 21.06.2022), 01 февраля 2021 года Общество заключило договор с ООО "Тенденция", согласно которому ООО "Гидфинанс" предоставляет доступ к технической CRM-системе для обработки звонков и отправки SMS-сообщений.

Согласно п. 2.2 Договора N7/2021 от 01.02.2021 Заказчик ООО "Тенденция" (ИНН 9705136906) самостоятельно определяет сценарий обработки сообщений, вид, содержание сообщений, формирует текст, определяет список абонентов, телефонные номера.

П. 2.3 содержание алгоритмом СРМ по обработке вызовов подразумевает выполнение задач исключительно для целей Заказчика, а не Исполнителя. При использовании Сервиса СРМ Заказчик осуществляет формирование задач и целей использования СРМ на своё усмотрение, при этом обязуясь соблюдать условия настоящего Договора и действующее законодательство РФ.

Согласно Дополнительному соглашению N3 от 01.02.2022 к Договору N7/2021 от 01.02.2021 буквенные номера "<_.>", "<_.>", "<_.>", "<_.>", "<_.>" выделены в использование ООО "Тенденция".

Вместе с тем, Комиссия Татарстанского УФАС России отмечает, что согласно условиям Договора п. 1.1 следует, что СРМ (Сервис СРМ) - Техническая система Исполнителя, программно-аппаратный комплекс, реализующий функции автоматизированного центра обработки телефонных вызовов. Сервис представляет собой неразрывно связанные и совместно работающие Сайт и ПО, с помощью которых реализован доступ Заказчика (ООО "Тенденция) к Услугам Исполнителя (ООО "Гидфинанс") для передачи различного рода информации, представляемой Заказчиком, путем автоматической обработки звонков по сценариям, создаваемым Заказчиком, а также рассылки SMS-сообщений.

Исходя из вышеизложенного следует, что ООО "Тенденция получает доступ к услугам оказываемым ООО "Гидфинанс" по передачи различного рода информации.

Таким образом, ООО "Гидфинанс" участвует в фактической отправки смс-сообщений и звонков в адрес абонентов.

Кроме того, ООО "Гидфинанс" пояснило, что 15.06.2022 Обществом был получен ответ от ООО "Тенденция" со следующими пояснениями: "ООО "Тенденция" в лице директора <_.> по Вашему запросу от 10.06.2022 предоставляет информацию подтверждающую правомерность обработки персональных данных, и взаимодействует с абонентским номером <_.>. ООО "Тенденция" поясняет, что согласие на обработку персональных данных, а также согласие на получение рекламно-информационных рассылок было получено в сети Интернет по адресу: credit-tendencia.ru. Субъект персональных данных при посещении страницы сети Интернет по адресу: credit-tendencia.ru, перед предоставлением своих персональных данных дает свое согласие на их обработку, и согласие на получение рекламно-информационных рассылок. При этом имеется возможность ознакомится с содержанием текста Согласия и проставив отметку "Я даю свое согласие" начать заполнять анкету с персональными данными. Обращаем внимание, что не проставив две отметки "Я даю свое согласие", оставить заявку нельзя.

14.01.2022 абонентский номер <_.> оставил заявку на подбор минкрофинансовой компании на сайте credit-tendencia.ru".

Однако, Заявка не идентифицирует личность заявителя и не дает с точностью установить, что именно Заявитель оставлял заявку на сайте.

Кроме того, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "Тенденция" (ИНН 9705136906) прекратило свою деятельность 29.07.2021.

Учитывая вышеизложенное, буквенные номера принадлежат ООО "Гидфинанс" и ООО "Юстива", то есть контроль за идентификацией и получения согласия возлагался на ООО "Гидфинанс" и ООО "Юстива", таким образом рекламораспространителями являются ООО "Гидфинанс" и ООО "Юстива", поскольку совершали действия, направленные на осуществление отправки смс-сообщения. Они обязаны были запросить у своего клиента, документы, идентифицирующие личность, а также согласие получение рекламы или звонка.

Кроме того, согласно письменным пояснениям ООО "Юстива" (вх.N9297 от 18.07.2022), 14.01.2022 г. <_.> на сайте <_.> заполнил заявку на предоставление займа, при оформлении которой необходимо указать свои персональные данные, в т.ч. мобильный номер телефона.

Однако, Заявка не идентифицирует личность заявителя и не дает с точностью установить, что именно Заявитель оставлял заявку на сайте.

Кроме того, представитель Общества на Комиссии пояснила, что произошли технические проблемы, и верификация не может быть предоставлена.

Таким образом, Комиссия Татарстанского УФАС России, по результатам рассмотрения материалов и представленных пояснений, приходит к выводу об отсутствии в действиях ООО "Раппорто", ООО "Стрим", ООО "Уралинновация", ПАО "МТС" нарушений закона о рекламе, в связи с чем прекращает производство по делу в отношении вышеназванных лиц.

Рассмотрев имеющиеся у Комиссии материалы дела, с учётом доводов лиц, участвующих в рассмотрении дела, Комиссия Татарстанского УФАС России пришла к следующему выводу.

Согласно части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 1 статьи 3 Закона "О рекламе" дано понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация, которая доводилась до сведения Заявителя посредством телефонного звонка на мобильный телефон, является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы:

- информация распространена в форме смс-сообщения по сети электросвязи, а именно посредством использования подвижной радиотелефонной связи.

Согласно пункту 35 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон "О связи") под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам;

- объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (подп. 2-3 ст. 3 Закона о рекламе).

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступают услуги предоставления займа.

- информация была адресована неопределённому кругу лиц-пользователей связи и является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации. Не может быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования. Информация, представленная в телефонных разговорах заявителям, не обращена к конкретному потребителю, из текста бесед не следует, что они были адресованы каким-либо определённым лицам.

Сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц.

Доведенная до сведения заявителя информация не относится к категории той информации, на которую Закон "О рекламе" не распространяет своё действия в соответствии с частью 2 статьи 3 Закона "О рекламе". В частности, она не является справочно-информационным и аналитическим материалом (обзором внутреннего и внешнего рынков, результатом научных исследований и испытаний), не имеющим в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без п