Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 3 октября 2023 г. N 012/04/14.3.1-835/2023

Заместитель руководителя - начальник отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл <...>, рассмотрев протокол от "18" сентября 2023 года и материалы дела N 012/04/14.3.1-835/2023 об административном правонарушении, возбужденного в отношении индивидуального предпринимателя Е. (дата рождения <...> место рождения <...>, ОГРНИП: <...>, ИНН: <...>, адрес места регистрации <...>) по факту распространения рекламы "*** ВЫСОКИМ ЦЕНАМ! ВКУСНО&НЕДОРОГО ПОПАРИТЬ? ТАМ Smoking Shop", а также "ЦЕНЫ СНИЖЕНЫ СКИДКА 3 % ПРИ ПОДПИСКЕ НА VK" и изображением QR-кода по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, б. Чавайна, 36 у входа со стороны ул. Советской на штендере, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) (решение Марийского УФАС России по делу N 012/05/7-567/2023 от 22 августа 2023 года), ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ, в присутствии Е.,

УстановилА:

Решением Марийского УФАС России по делу N 012/05/7-567/2023 от 22 августа 2023 года реклама "* ВЫСОКИМ ЦЕНАМ! ВКУСНО&НЕДОРОГО ПОПАРИТЬ? ТАМ Smoking Shop", а также "ЦЕНЫ СНИЖЕНЫ СКИДКА 3 % ПРИ ПОДПИСКЕ НА VK" и изображением QR-кода по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, б. Чавайна, 36 у входа со стороны ул. Советской на штендере признана ненадлежащей поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Протокол об административном правонарушении N 012/04/14.3.1-835/2023 от 18.09.2023 составлен ведущим специалистом-экспертом отдела аналитической работы и контроля хозяйствующих субъектов Марийского УФАС России <...> в соответствии со статьями 28.2, 28.3 КоАП РФ в отсутствии ИП Е. Уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 22.08.2023 исх. N ОЕ/4421/23 направлено по адресу места регистрации предпринимателя (почтовый идентификатор 80097887147603, возврат из-за истечения сроков хранения).

Копия протокола отправлена по адресу места регистрации лица (почтовый идентификатор 80094788451846, 30.09.2023 отправление направлено для передачи на временное хранение) и по электронной почте KATENOK-BLOND@MAIL.RU.

Таким образом, Е. на момент рассмотрения административного дела надлежащим образом извещена о дате, месте и времени рассмотрения административного дела.

Событие административного правонарушения выразилось в следующем.

В адрес Марийского УФАС России поступило обращение <...> вх. N 4576-ЭП/23 от 26.06.2023, по факту распространения рекламы "* ВЫСОКИМ ЦЕНАМ! ВКУСНО&НЕДОРОГО ПОПАРИТЬ? ТАМ Smoking Shop", а также "ЦЕНЫ СНИЖЕНЫ СКИДКА 3 % ПРИ ПОДПИСКЕ НА VK" и изображением QR-кода по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, б. Чавайна, 36 у входа со стороны ул. Советской на штендере следующего содержания:

При переходе по QR-коду осуществляется переход в группу социальной сети "ВКонтакте" https://vk.com/smokingshopyoshka и отображается следующая информация:

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (статья 3 Закона о рекламе).

Размещенная на штендере информация: "*** ВЫСОКИМ ЦЕНАМ! ВКУСНО&НЕДОРОГО ПОПАРИТЬ? ТАМ Smoking Shop", а также "ЦЕНЫ СНИЖЕНЫ СКИДКА 3 % ПРИ ПОДПИСКЕ НА VK" и изображением QR-кода, привлекает интерес потребителей к деятельности торговой точки по продаже курительных принадлежностей, никотинсодержащей продукции, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, дает явное представление о реализации данных товаров и по своему содержанию и формату размещения направлена на привлечение внимания всех посетителей данной торговой точки, и поддержание интереса, как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции.

Кроме того, QR-код является ссылкой для переход в группу социальной сети "ВКонтакте" https://vk.com/smokingshopyoshka, в которой размещаются сведения о товарах, реализумых в данном магазине, в том числе курительных принадлежностях.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в пункте 16 информационного письма от 25.12.1998 N 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В силу пунктов а, в, г части 1 статьи 16 Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" в целях сокращения спроса на табак и табачные изделия запрещаются:

- распространение табака, табачных изделий среди населения бесплатно, в том числе в виде подарков;

- использование товарного знака, служащего для индивидуализации табачных изделий, на других видах товаров, не являющихся табачными изделиями, при производстве таких товаров, а также оптовая и розничная торговля товарами, которые не являются табачными изделиями, но на которых использован товарный знак, служащий для индивидуализации табачных изделий;

- использование и имитация табачного изделия при производстве других видов товаров, не являющихся табачными изделиями, при оптовой и розничной торговле такими товарами.

Таким образом, Российское законодательство не допускает распространение рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе, электронных сигарет любым способом.

В силу пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.

В рассматриваемой рекламе содержится QR-код, по переходу по которому размещены сведения о реализуемых курительных принадлежностях (жидкости, поды и картриджи, электронные сигареты), а также указание на процесс использования/потребления курительных принадлежностей ("ВКУСНО&НЕДОРОГО ПОПАРИТЬ?"), что способно вызывать у потребителей ассоциацию с никотинсодержащей продукцией и процессом курения. Таким образом рассматриваемая информация является рекламой курительных принадлежностей, никотинсодержащей продукции, устройств для потребления никотинсодержащей продукции.

На основании изложенного, рассматриваемая реклама нарушает требования пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Таким образом, данное положение Закона о рекламе запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения, оскорбительные образы, сравнения, выражения.

К бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, по мнению специалистов ФАС России, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

К непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

В рассматриваемой рекламе используется формулировка "* ВЫСОКИМ ЦЕНАМ!" с изображением буквы, графически включающей в себя изображения заглавных букв "У", "Й", "Х". Данные буквы образуют бранное слово, которое семантически подходит к словосочетанию "высоким ценам" и в контексте рекламы может означать "нет высоким ценам!".

Таким образом, рассматриваемая реклама нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрены понятия рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель, ответственность за нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе - рекламодатель.

Марийским УФАС России установлено, что деятельность в магазине "Smoking Shop" по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, б. Чавайна, 36 (вход со стороны ул. Советской) осуществляет ИП Е. (ОГРНИП: <...> ИНН: <...>), являющаяся как рекламодателем, так и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

Из изложенного следует, что рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы выступает ИП Е.

Ответственность нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в соответствии с которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Также, ответственность за нарушение пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе установлена частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ, согласно которой рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, устройств для потребления никотинсодержащей продукции или кальянов на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати пяти тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть. Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Лицо может быть признано невиновным в совершении административного правонарушения, если представит доказательства того, что им были предприняты все необходимые и достаточные меры для предотвращения правонарушения.

Согласно статье 2.4 КоАП РФ должностные лица несут ответственность за административные правонарушения, в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

При рассмотрении дела ИП Е. пояснила, что рассматриваемый штендер разместили сотрудники предпринимателя, нарушение законодательства о рекламе признала, указа, что данная реклама в настоящее время не распространяется.

Одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения (статья 26.1 КоАП РФ).

Должностное лицо, в силу возложенных на него обязанностей, должно знать требования законодательства о рекламе и соблюдать их. ИП Е., осуществляя предпринимательскую деятельность в рассматриваемом торговом объекте, не приняла всех зависящих от нее мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которые требовались от нее по соблюдению требований действующего законодательства, а, следовательно, вина ИП Е. в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе установлена.

Место, время совершения и событие административного правонарушения:

Место совершения административного правонарушения: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, б. Чавайна, 36 у входа в магазин "Smoking Shop" со стороны ул. Советской на штендере.

Время совершения административного правонарушения: с июня 2023 года (дата поступления заявления) по 19 сентября 2023 года (дата осмотра места размещения рекламы).

Состав административного правонарушения, совершенного ИП Е., образуют:

- объект административного правонарушения - установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы;

- объективная сторона - действия ИП Е., направленные на доведение рекламы табачной продукции и курительных принадлежностей до потребителей с нарушением части 6 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе;

- субъект правонарушения - ИП Е.;

- субъективная сторона - виновное совершение административного правонарушения, так как у ИП Е. имелась возможность соблюдения законодательства о рекламе, но ей не были приняты все зависящие от нее меры по его соблюдению.

Следовательно, установлено, что имело место событие административного правонарушения и факт его совершения ИП Е. Кроме того, имелись основания для составления протокола об административном правонарушении, юридические признаки (противоправность, виновность, наказуемость) и все элементы состава административного правонарушения, предусмотренные нормой права (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).

Дополнительно должностным лицом Марийского УФАС России исследован вопрос о малозначительности.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации в пункте 21 постановления Пленума от 24.03.2005 N5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. При этом такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Действия ИП Е. содержат нарушение законодательства о рекламе и свидетельствуют о пренебрежительном отношении общества к исполнению своих обязанностей по соблюдению норм в сфере законодательства о рекламе.

Совершенное ИП Е. правонарушение посягает на установленные нормативными правовыми актами гарантии на защиту потребителей от ненадлежащей рекламы, поскольку требования законодательства о рекламе.

Марийское УФАС России приходит к выводу, что совершенное правонарушение несет существенную угрозу правоохраняемым отношениям, в связи с чем, отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ), не установлено.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, не установлены.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Согласно ч. 1 ст. 4.4 КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

В силу части 2 ст. 4.4 КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) КоАП РФ и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

Таким образом, ИП Е. должно быть назначено наказание в пределах санкции, предусмотренной частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

Таким образом, положение о возможности замены штрафа на предупреждение за впервые совершенное административное правонарушение может быть применено по статье 14.3.1 КоАП РФ в случае, если дело об административном правонарушении было возбуждено по итогам проведения контрольного (надзорного) мероприятия с взаимодействием с контролируемым лицом, проверки, в ходе которых было установлено соответствующее нарушение законодательства о рекламе.

В случае, если дело об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.3.1 КоАП РФ, возбуждено антимонопольным органом без проведения контрольных (надзорных) мероприятий, проверки, часть 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ не подлежит применению.

Указанная позиция отражена в письме ФАС России NМШ/116843/22 от 27.12.2022.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, должностное лицо Марийского УФАС России считает возможным назначить ИП Е. административное наказание в виде размера штрафа в сумме 10 000 (десять тысяч) рублей.

Руководствуясь ст. 2.1, 2.2, 2.9, 2.10, 4.1, 4.2, 4.3, ч. 4 ст. 14.3.1, 23.48, ч. 1 ст. 29.9, 29.10 КоАП РФ,

постановилА:

Привлечь индивидуального предпринимателя Е. (дата рождения <...> место рождения <...>, ОГРНИП: <...>, ИНН: <...>, адрес места регистрации <...>) к административной ответственности по части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ и назначить ей наказание в виде штрафа в размере 10 000 (десяти тысяч) рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП РФ сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.

Реквизиты счетов для перечисления штрафа:

Администратор поступлений в бюджет - Марийское УФАС России

ИНН 1215026787, КПП 121501001, ОКТМО 88701000

Наименование получателя - УФК по Республике Марий Эл (Марийское УФАС России), счет: 40102810545370000075

Банк получателя - Отделение - НБ Республика Марий Эл

БИК банка 018860003, счет получателя 03100643000000010800

код бюджетной классификации 16111601141019002140

УИН 16100500000001779852

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Приложение: квитанция для оплаты штрафа.

Заместитель руководителя управления - начальник отдела