Письмо МВД РФ, ГТК РФ, ГКАП РФ и ФСНП РФ от 11, 13, 14 июня 1996 г. NN 1/10393, 01-54/10565, НФ/2501, ВВ-1503 "О мерах по обеспечению сохранности объектов интеллектуальной собственности"

Письмо Министерства внутренних дел РФ, Государственного таможенного комитета РФ, Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и Федеральной службы налоговой полиции РФ
от 11, 13, 14 июня 1996 г. NN 1/10393, 01-54/10565, НФ/2501, ВВ-1503
"О мерах по обеспечению сохранности объектов интеллектуальной собственности"

Проведенный российскими и зарубежными экспертами анализ показывает, что недооценка и отсутствие прогноза последствий отказа государства от контроля за сферой интеллектуальной собственности в период перехода к частному предпринимательству привели к неконтролируемой ситуации в этой сфере. Пиратство, - а проще обворовывание государства, творческих работников и производителей объектов интеллектуальной собственности, в среднем составляет 70% (производство и распространение программ ЭВМ и книжной продукции, музыкальный, кино- и видеобизнес). Государственный бюджет теряет значительную прибыль вследствие сокрытия получаемых доходов от налогообложения. Пиратство препятствует развитию интеллектуального и культурного потенциала России, вредит ее международному авторитету, усиливает криминализацию общества. Мелкие правонарушители и организованные преступные группы за счет нарушения авторских прав и смежных прав получают доход, исчисляемый более, чем 5 триллионами рублей в год.

С учетом создавшегося положения и в целях выполнения распоряжений Правительства Российской Федерации по вопросам обеспечения охраны объектов интеллектуальной собственности направляем для использования в практической деятельности методические рекомендации и предлагаем:

1. Министрам внутренних дел, начальникам ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации, начальникам УВДТ, РУОП МВД России; начальникам таможенных управлений и таможен ГТК России; начальникам управлений (отделов) по республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономным областям, автономным округам ФСНП России; начальникам территориальных управлений ГКАП России:

1.1. Возложить в соответствии с компетенцией министерств и ведомств функций по защите объектов интеллектуальной собственности на руководителей служб и конкретных исполнителей для осуществления борьбы с правонарушениями и преступлениями в соответствии с действующим законодательством. Организовать: изучение рекомендаций с личным составом задействованных служб и подразделений; работу в крупных городах, на приграничных и узловых железнодорожных станциях, аэропортах и таможнях; обмен информацией между заинтересованными подразделениями различных министерств и ведомств; контроль за исполнением запланированных мероприятий. Координацию деятельности служб министерств и ведомств возложить на ГУЭП МВД России.

1.2. Практиковать создание рабочих групп из сотрудников МВД, ГТК, ФСНП и ГКАП для проведения согласованных действий в борьбе с пиратством. Не реже одного раза в квартал проводить совместные крупномасштабные операции профилактического и оперативно-розыскного характера. О результатах деятельности доложить в справках по итогам за 1996 г.

1.3. Распространять положительный опыт, особенно в работе следствия и дознания. Освещать ход борьбы по сохранности объектов интеллектуальной собственности в средствах массовой информации.

2. Министрам внутренних дел, начальникам ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации, начальникам УВДТ, РУОП МВД России основное внимание сосредоточить на разоблачении: нелегальных цехов, фирм, других производителей пиратской продукции и ее составляющих (футляров, буклетов и т.д.); крупных поставщиков и оптовых реализаторов; организованных преступных групп межрегионального, международного характера, занимающихся этим незаконным видом деятельности в виде промысла. Организовать и проводить профилактические мероприятия, направленные на изъятие пиратской продукции.

3. Начальникам таможенных управлений и таможен ГТК России при поддержке органов внутренних дел принять меры к пресечению ввоза на территорию России контрафактной продукции. Особое внимание сосредоточить на западной границе и границе с Китаем, аэропортах, где принимаются самолеты из Болгарии, Чехии, Польши, Китая, Сингапура. Планировать и совместно с заинтересованными сотрудниками контролирующих и правоохранительных органов проводить мероприятия, направленные на изъятие пиратской продукции и наказание лиц, причастных к незаконному перемещению ее через границу.

4. Начальникам управлений (отделов) по республикам, краям, областям, городам федерального значения, автономной области, автономным округам ФСНП России совместно с другими правоохранительными и контролирующими органами осуществлять меры по выявлению организаций, предприятий, изготавливающих и реализующих контрафактную продукцию и скрывающих полученные доходы от налогообложения. Основные усилия в работе должны быть направлены на выявление скрываемых объектов налогообложения фирмами, занимающихся поставкой продукции из-за рубежа, особенно из Болгарии и Китая, крупными изготовителями и реализаторами чистых и с записью аудио- и видеокассет.

5. Начальникам территориальных управлений ГКАП России совместно с милицией и налоговой полицией пресекать случаи недобросовестной конкуренции посредством реализации товаров, изготовленных с нарушением авторских прав и смежных прав, чаще применять предписания и наложения штрафов за их невыполнение.

6. Ответственными по выявлению и пресечению правонарушений в сфере интеллектуальной собственности назначить:

от МВД - Начальника ГУЭП - Дементьева А.С.,

начальника ГУООП - Голубева И.Н.,

начальника ГУВДТ - Ромахова А.В.

от ФСНП - Начальника оперативного Управления Громова Л.Г.

от ГТК - Начальник Управления по борьбе с таможенными правонарушениями Ванина М.В.

от ГКАП - Начальника Управления по контролю за недобросовестной конкуренцией Коковихина Ю.В.

Первый заместитель Министра

внутренних дел Российской Федерации

П.В.Голубец

Первый заместитель Председателя

Государственного таможенного

комитета Российской Федерации

В.Ф.Кругликов

Первый Заместитель Директора

Федеральной службы налоговой

полиции Российской Федерации

В.И.Волковский

Заместитель Председателя

Государственного комитета по

антимонопольной политике и

поддержке новых экономических

структур Российской Федерации

Н.Е.Фонарева

Согласовано:

Заместитель Генерального Прокурора

Российской Федерации

М.Б.Катышев

Некоторые аспекты обстановки с обеспечением
охраны объектов интеллектуальной собственности в России
(авторское право и смежные права)

Проблема обеспечения охраны интеллектуальной собственности является для России важной, актуальной и комплексной. От ее решения во многом зависит сохранение и приумножение интеллектуального потенциала, культурного наследия, международного авторитета и снижение криминальной напряженности в стране.

Учитывая это, Правительство Российской Федерации неоднократно рассматривало на своих заседаниях меры в указанном направлении. Им создана правительственная Межведомственная комиссия по вопросам обеспечения охраны объектов интеллектуальной собственности. Готовится Указ Президента России, разработаны и находятся в стадии рассмотрения иные законодательные и ведомственные нормативные акты.

Различные международные организации, включая Европейский Союз, ЮНЕСКО, Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности и другие правительственные и неправительственные организации, заинтересованные в снижении уровня пиратства*1) в России и способствуют этому.

В 1994 г. с целью содействия в становлении цивилизованного музыкального бизнеса в Российской Федерации открыто Представительство Международной Федерации Производителей Фонограмм.

Такое внимание к данной проблеме вызвано тем, что обстановка с обеспечением охраны объектов интеллектуальной собственности в Российской Федерации вызывает тревогу и характеризуется следующими данными российских и зарубежных экспертов.

В области программ для ЭВМ и баз данных работает около 6 тысяч фирм, занято более 200 тысяч человек. Отрасль обеспечивает рабочими местами высококвалифицированные кадры из НИИ и ВПК. Однако развитию информационной и коммуникационной структур в России существенно препятствует заполнение рынка незаконными копиями и незаконная инсталляция (запись программ в памяти компьютера) программного продукта. В настоящее время наибольшую опасность представляет пиратский СD-ROM - носитель, способный воспринять и сохранить несколько десятков компьютерных программ. Они в массовом порядке незаконно стали поступать из Китая.

Пиратство в этой области составляет 70 - 75% (по оценкам США - 94%). Общие потери оцениваются в 190 млн. долларов США, в т.ч. 85 млн. долларов недополучает бюджет за счет налогов.

Если положение с пиратством не будет изменено, то, по мнению специалистов, может наступить стагнация в этой развитой и престижной для России отрасли.

В области музыкального бизнеса с учетом распространенности различных типов магнитофонов, проигрывателей, большой потребности в аудиокассетах и компакт-дисках и в результате этого его доходности, сложилась крайне тяжелая обстановка. Здесь уровень пиратства оценивается 80% (экспертами США - 95%). Общие потери составляют 260 миллионов долларов (по оценкам США - 300 млн. долларов). Бюджет теряет около 130 млн. долларов.

Российские фирмы (около 150) не могут конкурировать с дешевой пиратской продукцией, не получают развития и находятся на грани банкротства. По этой же причине для них практически потерян рынок в своей стране. Так, в Китае действуют более 30 заводов по выпуску компакт-дисков, производительностью около 100 млн. штук такой продукции в год (в 1996 г. планируется удвоение производства). Рынок Китая может освоить только 5 - 10 млн. штук. Остальная продукция незаконно ввозится в основном в Российскую Федерацию, страны СНГ и открыто реализуется торговыми предприятиями. В Болгарии эта отрасль представлена 3 заводами, один из которых нацелен исключительно на рынок России. В нашей стране имеются всего 2 завода по производству компакт-дисков. По вышеперечисленным причинам их мощности загружены меньше, чем на половину. Кроме того, необходимо учесть, что в последнее время развивается технология изготовления видеозаписи на компакт-дисках и их воспроизведения на компьютерах и телевизорах. В ближайшем будущем это изделие будет ходовым пиратским продуктом.

Не лучшим образом развивается кино- и видеорынок. Продажа, прокат видеокассет, деятельность видеосалонов и кабельного телевидения почти на 100% пиратская. Общие потери в этой отрасли составляют более 500 млн. долларов (по оценкам США - 145), потери бюджета - около 300 млн. долларов. В результате распространенности пиратства фирмы-производители не могут покрыть даже четверти расходов на создание фильмов, что ведет к упадку отечественной кинопромышленности.

Пиратство книжной продукции характеризуется ее незаконным производством и продажей. За последние годы уровень пиратства возрос почти до 50%, а законный общий тираж, например в 1994 г., сократился на 37%. Общие потери оцениваются в 40 млн. долларов, потери бюджета - 20 млн. долларов.

В целом ущерб от всех видов пиратства в год составляет около миллиарда долларов, половина от этой суммы должна была поступить в бюджет страны.

В связи с доходностью пиратского бизнеса, отсутствием четкой законодательной базы и действенных государственных мер вокруг этой незаконной деятельности сформировались устойчивые преступные группы, поделившие сферы влияния. Указанный бизнес не существует в чистом виде, он сопровождается другими тяжкими преступлениями. Именно поэтому наиболее организованную часть пиратства Экономический и Социальный совет ООН относит к одному из видов организованной преступности.

По указанным причинам большинство зарубежных экспертов считают уровень пиратства в Российской Федерации высоким и ставят ее по этой проблеме на второе место в мире после Китая.

Разрастание пиратства в России может привести к серьезным международным последствиям и повлиять:

на взаимоотношения с США. В эту страну из Российской Федерации на выгодных условиях ежегодно ввозится товаров более чем на 350 млн. долларов США. В связи с пиратством в отношении американских производителей правительство США уже поместило Россию в наблюдательный список в области интеллектуальной собственности. В 1996 г. не исключено применение экономических санкций, что также влечет необходимость принятия мер к устранению причин пиратства в России с тем, чтобы избежать ситуации, подобной известному инциденту между США и Китаем в 1994 - 1995 годах;

на взаимоотношения с Европейским Союзом. Россия и Европейский Союз имеют специальную статью в Соглашении о Партнерстве и Сотрудничестве по соблюдению требований в области интеллектуальной собственности. Основная проблема заключается в том, что по отдельным направлениям развития законодательства России и особенно правоприменительная практика отстают от стандартов европейских стран;

на вступление России во Всемирную Торговую Организацию. Присоединение России к ВТО требует выполнения норм ТРИПСа - Соглашения по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность, предусматривающего четкие международные стандарты в этой области и требующего наличия эффективных мер по борьбе с пиратством.

За последние два года учеными и практиками России предприняты меры по созданию и изменению законодательной базы в этой области. В 1993 г. был принят новый Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", соответствующий основным международным стандартам в этой области. Это позволило Российской Федерации в 1994 г. присоединиться к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и Конвенции (Женевской) об охране прав производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм. Однако предстоит еще много законодательной работы. Нет соответствующих реалиям сегодняшнего дня норм Уголовного кодекса. Не действуют статьи Кодекса об административных правонарушениях.

ГАРАНТ:

См. Кодекс РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ)

Большая работа предстоит в области защиты научно-технических разработок, особенно оборонного значения. Трудно оценить ущерб, наносимый незаконной передачей другим странам этого интеллектуального продукта.

Изложенное свидетельствует о проблемах, которые необходимо незамедлительно решать в области защиты интеллектуальной собственности в России.

Первостепенное значение, безусловно, имеет нормативная база. В то же время и в действующих Уголовном, Административном, Таможенном кодексах, Законе "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" имеется ряд статей, реальное применение которых могло бы существенно ограничить пиратство в стране. Деятельность в этом направлении потребует четкой координации работы правоохранительных и контролирующих органов, особенно МВД, ГТК, ФСНП, ГКАП и других ведомств.

Основные понятия Закона Российской Федерации
"Об авторском праве и смежных правах"*2)

I. Авторское право регулирует отношения по использованию произведений науки, литературы и искусства. В них участвуют, с одной стороны, авторы произведений и их наследники, с другой стороны - организации, заинтересованные в их использовании (издательства, театры, киностудии и т.д.).

Авторское право на произведения науки, литературы, искусства возникает по факту его создания и не требует соблюдения каких-либо формальностей.

Обладатель авторских прав вправе поместить на каждом экземпляре произведения знак охраны авторского права, состоящий из 3-х элементов:

- латинской буквы "С" в окружности;

- имени обладателя исключительных авторских прав;

- года первого опубликования произведения.

Авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти.

Авторы имеют два вида прав - неимущественные и имущественные.

Неимущественные права не имеют экономического содержания. Они защищают произведения от плагиата, присвоения авторства и действуют бессрочно.

Имущественные права - заключаются в том, что автору в отношении его произведения принадлежит исключительное право на использование произведения, включая права осуществлять или разрешать следующие действия:

- воспроизводить произведения;

- распространять произведение любым способом: продавать, сдавать в прокат и т.д.;

- импортировать экземпляры произведения;

- публично показывать произведение;

- публично исполнять произведение;

- сообщать произведение в эфир и по кабелю для всеобщего сведения;

- переводить произведение;

- переделывать, аранжировать и другим образом перерабатывать его.

Размер и порядок выплаты авторского вознаграждения за каждый вид использования произведения устанавливается в авторском договоре, а также в договорах, заключенных организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе.

Имущественные права могут передаваться автором другим лицам путем заключения авторского договора (лицензии). Указанный договор может предусматривать передачу исключительных или неисключительных прав.

Договор о передаче исключительного права разрешает использовать произведение только лицу, которому это право передается и которое вправе разрешать использование произведения другим лицам.

Договор о передаче неисключительного права разрешает пользователю использование произведения наравне с другими лицами в ограниченных пределах.

Закон разрешает использовать правомерно обнародованные произведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения при цитировании, воспроизведении музыкальных и других произведений в целях иллюстрации, обучения и исключительно в личных целях.

II. Смежные права - это права, примыкающие к авторскому праву, они защищают: исполнителей (актеров, певцов, танцоров и т.д.); производителей фонограмм; организации эфирного и кабельного вещания.

Для возникновения и осуществления смежных прав не требуется каких-либо формальностей. Производитель фонограмм или исполнитель на каждом экземпляре фонограммы или на каждом содержащем ее футляре вправе поместить знак охраны, состоящий из 3-х элементов:

- латинской буквы "Р" в окружности - имени обладателя исключительных смежных прав;

- года первого опубликования фонограммы.

Права исполнителя действуют 50 лет после первого исполнения.

Права производителя фонограмм действуют в течение 50 лет после первого опубликования фонограммы или ее первой записи.

Права организации эфирного и кабельного вещания действуют 50 лет после первой передачи.

Исполнитель имеет следующие исключительные права: на имя, на защиту от искажения, на передачу исполнения в эфир или по кабелю, на запись ранее не записанных исполнений, на воспроизведение записи исполнения, передачи записи исполнения в эфир или по кабелю, сдачи записи исполнения в прокат.

Производитель фонограмм имеет следующие права: воспроизводить фонограмму, переделывать или любым способом перерабатывать ее, распространять экземпляры фонограммы (продавать, сдавать в прокат и т.д.), импортировать.

Организации эфирного и кабельного вещания (радиостанции, телевизионные организации и т.п.) получают следующие исключительные права: право разрешать (запрещать) другой организации одновременно выпускать передачу в эфир или по кабелю, право записывать передачу, право воспроизводить запись передачи, право сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом.

Объекты смежных прав могут использоваться без согласия правообладателей в следующих случаях:

- при включении небольших отрывков в обзоры текущих событий;

- использование в целях обучения и научных исследований;

- в виде цитат;

- в личных целях.

В тоже время Закон допускает использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без согласия производителя фонограммы и исполнителя, но с выплатой вознаграждения при:

публичном исполнении фонограммы;

передаче фонограммы в эфир;

сообщения фонограммы по кабелю.

Сбор, распределение и выплата вознаграждения осуществляется одной из организаций, управляющей правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе.

Права исполнителей, производителей фонограмм и организаций вещания могут передаваться по договору другим лицам.

Коллективное управление имущественными правами. В ряде случаев авторы и обладатели смежных прав не сами используют свои имущественные права, а на основе договоров передают эти права организациям, которые ведут для них сбор и распределение вознаграждения. В России эту функцию выполняет Российское авторское общество (РАО), его филиалы и представительства.

III. Учитывая, что для правоприменительной практики особенно важен раздел Закона, посвященный защите авторских и смежных прав, он приводится полностью.*3)

"Защита авторских и смежных прав

Статья 48. Нарушение авторских и смежных прав. Контрафактные экземпляры произведения и фонограммы

1. За нарушение предусмотренных настоящим Законом авторских и смежных прав наступает гражданская, уголовная и административная ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

2. Физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований настоящего Закона, является нарушителем авторских и смежных прав.

3. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

4. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателя авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться.

Статья 49. Гражданско-правовые и иные меры защиты авторских и смежных прав

1. Обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя:

1) признания прав;

2) восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушению;

3) возмещение убытков, включая упущенную выгоду;

4) взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков;

5) выплаты компенсации в сумме от 10 до 50000 минимальных размеров оплаты труда установленных законодательством Российской Федерации, определяемой по усмотрению суда или арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода;

6) принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.

Указанные в подпунктах 3,4,5 настоящего пункта меры применяются по выбору обладателя авторских и смежных прав.

2. Помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме суд или арбитражный суд за нарушение авторских или смежных прав взыскивает штраф в размере 10 процентов от суммы, присужденной судом в пользу истца. Сумма штрафов направляется в установленном законодательством порядке в соответствующие бюджеты.

3. За защитой своего права обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд, третейский суд, органы дознания, органы предварительного следствия в соответствии с их компетенцией.

4. Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат обязательной конфискации по решению суда или судьи единолично, а также по решению арбитражного суда. Конфискованные контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд может вынести решение о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.

Статья 50. Способы обеспечения иска по делам о нарушении авторских и смежных прав

1. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд может вынести определение о запрещении ответчику либо лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских и смежных прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт или иное предусмотренное настоящим Законом использование, а также транспортировку, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными).

2. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд может вынести определение о наложении ареста и изъятии всех экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения.

При наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав орган дознания, следователь, суд или судья единолично обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведений или фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных произведений или фонограмм, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение."

Согласно Постановлению Верховного Совета Российской Федерации "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" Закон охраняет произведения всех живущих российских авторов. Произведения умерших российских авторов охраняются, если к 1 января 1993 года не истекло 50 лет после их смерти (на оставшийся до истечения 50 лет период). Исполнения, фонограммы и передачи организаций эфирного или кабельного вещания российских правообладателей охраняются указанным Законом, если они впервые исполнены, опубликованы, переданы в эфир после вступления в силу Закона или если к 1 января 1993 года не истекло 50 лет после их первого исполнения, опубликования, передачи в эфир (на оставшийся до истечения 50 лет период).

Иностранные произведения, исполнения, фонограммы и передачи организаций вещания охраняются на территории Федерации, как правило, если они были впервые опубликованы, исполнены на территории Российской Федерации, а также в силу международных конвенций.

Российская Федерация участвует в следующих основных международных конвенциях в области авторских и смежных прав:

- Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (Берн, 1886 г., с изменениями и дополнениями 1971 г. и 1979 г.);

- Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 1971 г.);

- Всемирная конвенция об авторском праве (Женева, 1952 г., с изменениями 1971 г.)*4).

В силу международных конвенций права иностранных авторов охраняются, как правило, с 27 мая 1973 года.

ГАРАНТ:

Текст следующего ниже абзаца приведен в соответствии с источником

Таким образом, исходя из вышеизложенного и с учетом названных сроков, любое копирование, тиражирование, продажа 1, прокат программ ЭВМ и баз данных, фонограмм (компакт-дисков, аудиокассет, пластинок), пленок фильмов, видеокассет, книг и т.д. без согласия обладателей прав являются нарушением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", а лица, их допустившие, должны привлекаться к ответственности в соответствии с нормами уголовного, административного, таможенного и гражданского права.

Правоприменительная практика некоторых стран в борьбе с пиратством

Наиболее богатый опыт в решении указанной проблемы имеют Соединенные Штаты Америки.

В этой стране давно поняли важность и выгодность охраны авторских прав. Творческая индустрия составляет довольно значительную часть экономики США (5%), в ней занято более 5 млн. человек. Эта индустрия дает бюджету США около 250 млрд. долларов ежегодно. Это больше, чем в таких ведущих отраслях, как самолетостроение, автомобильная или текстильная промышленность.

На федеральном уровне борьбу с пиратством ведут Федеральное бюро расследований (Министерство юстиции) и Таможенная служба (Министерство финансов).

ФБР ежегодно проводит 50 - 60 расследований, заканчивающихся обвинительными актами, предотвращает и возвращает индустрии авторского права убытки в сумме около 100 млн. долларов.

Таможенная служба проводит в год более 2 тысяч арестов объектов, произведенных и перемещаемых через таможенную границу с нарушением закона, охраняющего интеллектуальную собственность, стоимостью около 50 млн. долларов.

Кроме указанных органов, борьбу с пиратством ведут полиция и многочисленные ассоциации. В целом в этой стране ежегодно возбуждается 2500 уголовных дел.

По неполным данным Германия, по оценке ее специалистов, несет убытки от пиратства в сумме более 10 млрд. марок в год. Анализ уголовных дел в этой области показывает, что для настоящего времени характерны как простые, так и сложные формы пиратства, в т.ч. с применением современных технологий, продуманной тактики и с учетом потребностей рынка. Планирование и осуществление сложных преступлений организовано профессионально, с разделением труда, использованием легальных и нелегальных, государственных, частных и международных структур. Указанный процесс в сфере интеллектуальной собственности наносит ущерб культуре, бюджету, усиливает преступные сообщества, оказывает негативное влияние на экономические и управленческие структуры государства. Поэтому криминальная полиция ФРГ совместно с таможней, налоговой службой и международными организациями по защите интеллектуальной собственности расследует около 6 тыс. случаев нарушений авторского права в год.

В Италии мероприятия, направленные на устранение нарушений авторских прав, разрабатывает Финансовая Гвардия и совместно с другими административными органами осуществляет их. В 1993 г. правоохранительными органами этой страны изъято свыше 1 млн. пиратских видеозаписей.

Меры, принятые полицией Южной Кореи, позволили увеличить продажу только кинопродукции с 8 до 100 млн. долларов и за счет налогов значительно пополнить бюджет страны.

После мер, принятых международными организациями, в Китае значительно активизировалась борьба с пиратством. Полицией в 1995 году проведено более 3 тысяч рейдов по изъятию контрафактных дисков.

Практически все развитые страны на государственном уровне осуществляют меры, направленные на устранение нарушений авторских и смежных прав.

Особенности применения норм кодекса РСФСР
об административных правонарушениях, Таможенного кодекса РФ,
Закона РФ "О нарушении и ограничении монополистической деятельности
на товарных рынках" и Уголовного кодекса Российской Федерации
по защите объектов интеллектуальной собственности

Учитывая, что на местах имеются методические рекомендации, обзоры и пособия по выявлению и пресечению правонарушений на потребительском рынке, применению налогового, таможенного и антимонопольного законодательства, в этом разделе будет уделено внимание только особенностям защиты объектов, охраняемых авторским правом и смежными правами.

В настоящее время борьба с пиратством успешно может вестись с использованием имеющихся норм административного, таможенного, уголовного и уголовно-процессуального права.

Для решения рассматриваемой проблемы могут быть применены статьи 146-4, 146-5, 150, 150-3, 156, 156-1, 171-1, 171-2 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях. Наиболее эффективно, без больших сложностей, может применяться статья 146-5 КОАП - Продажа товаров без документов.

"Продажа товаров или иных предметов на предприятиях торговли независимо от форм собственности, а равно на других предприятиях, осуществляющих реализацию товаров населению или гражданам, зарегистрированным в качестве предпринимателей без документов, содержащих сведения об изготовителе, поставщике или продавце..."

Применение данной статьи должно рассматриваться в связи со следующими аргументами:

1) Исходя из положений Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", международных конвенций, действующих на территории России, любое копирование, тиражирование, продажа*5), прокат, перемещение через границу - программ ЭВМ и баз данных, фонограмм (компакт-дисков, аудиокассет, пластинок), пленок фильмов, видеокассет с записью и других объектов интеллектуальной собственности - без согласия обладателей прав является нарушением вышеуказанного Закона, а лица, его допустившие, должны привлекаться к ответственности в соответствии с нормами гражданского, административного и уголовного права. (Учитывая, что это положение будет применяться в тексте неоднократно, назовем его для краткости изложения в последующем аргументом N 1).

2) Основания, изложенные в аргументе N 1, исключают законную выдачу документов на продажу контрафактной продукции, следовательно, если будут иметься накладные, справки и т.д. на контрафактную продукцию, то они будут выданы по не знанию, ошибочно, получены обманным путем, либо будут являться поддельными.

Статья 146-4. Продажа товаров ненадлежащего качества или с нарушением санитарных правил

"Продажа товаров, не соответствующих требованиям стандартов, техническим условиям и образцам (эталонам) по качеству, комплектности и упаковке, на предприятиях торговли независимо от форм собственности, а равно на иных предприятиях, осуществляющих реализацию товаров населению или гражданам, зарегистрированным в качестве предпринимателей, - влечет ... ".

При осуществлении мероприятий по охране объектов интеллектуальной собственности и сборе доказательств для привлечения к ответственности по указанной статье следует обратить внимание на следующие моменты:

1) Большинство пиратской продукции, записанной на компакт-дисках, завозится из-за рубежа (Китая, Болгарии) без полиграфии (рекламных буклетов) и упаковки. Упаковка и оформление изготавливаются, как правило, в России, имеют очень низкое качество и не соответствуют стандартам.

2) Записанные или переписанные в домашних условиях видеокассеты и аудиокассеты не будут соответствовать по качественным и техническим характеристикам кассетам, изготовленным на специально предназначенной аппаратуре и в специальном помещении. Упаковка будет отсутствовать или иметь низкое качество.

Статья 150 (3). Обман потребителей в небольшом размере

"Обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товаров, или иной обман потребителей в магазинах, на других предприятиях, осуществляющих реализацию товаров или оказывающих услуги населению, независимо от форм собственности, а равно гражданами, занимающимися предпринимательской деятельностью в сфере торговли (услуг), совершенной в небольшом размере - влечет..."

Данная статья может быть применена, если продавец реализует контрафактные кассеты, записанные в домашних условиях, выдавая их за легальные, записанные на специальной аппаратуре и в специальном помещении, например, на студии. При этом на поддельном буклете незаконно используется информация с буклета с легальной фонограммы, что вводит потребителя в заблуждение.

Статья 156. Нарушение порядка занятия кустарно-ремесленными промыслами и другой индивидуальной трудовой деятельностью.

"Нарушение порядка занятия кустарно-ремесленными промыслами и другой индивидуальной трудовой деятельностью - влечет..."

Для применения этой статьи также можно использовать положения аргумента N 1 при условии, если доказано, что гражданин занимается изготовлением копий аудио-, видеокассет, книг и т.д. без разрешения обладателей авторских и смежных прав, полученного по соответствующему договору. Кроме этого, для публичной демонстрации кино- и видеофильмов необходимо прокатное удостоверение.

Статья 171-1. Нарушение порядка изготовления и распространения продукции средств массовой информации.

"Изготовление и распространение продукции средства массовой информации без его регистрации или после решения о прекращении его выпуска или издания - влечет..."

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.09.1993 г. N 290 "О регулировании полиграфической деятельности в Российской Федерации" устанавливается, что открытие полиграфических предприятий осуществляется на основании лицензий или разрешений (если объем выпускаемой продукции до 2 млн. печатных листов-оттисков), выдаваемых территориальным органом - Государственной инспекцией по защите свободы печати и массовой информации при Министерстве печати и информации Российской Федерации. Если объем выпускаемой продукции превышает 2 млн. печатных листов-оттисков, то лицензию выдает Министерство печати и информации Российской Федерации. Лицензия выдается сроком на 5 лет.

Аннулирование лицензии производится выдавшим ее органом в случае, если:

- лицензия выдана с нарушением установленного порядка;

- полиграфическое предприятие нарушило условия выданной ему лицензии, в т.ч. приняло или выполнило заказ издателя с нарушением законодательства Российской Федерации об издательской деятельности, об авторском праве и смежных правах;

- предприятие имеет не менее 2-х предупреждений о нарушениях, действующих ГОСТов и ОСТов, законодательства Российской Федерации об охране труда, окружающей среды и пожарной, санитарной безопасности;

- при ликвидации полиграфического предприятия.

Таким образом, если лицо не имеет лицензии на полиграфическую деятельность и ею занимается, то оно подлежит ответственности по данной статье. При этом необходимо учитывать, что в постановлении Совета Министров РСФСР от 17.04.1991 г. N 221 "О регулировании издательской деятельности в РСФСР" дается определение, что "печатным изданием признается газета, книга, журнал, брошюра, альбом, плакат, буклет, открытка, иное издание полиграфического производства независимо от тиража и способа изготовления, предназначенное для передачи содержащейся в ней информации".

Контроль за выполнением положения о полиграфических предприятиях осуществляется Министерством печати и информации Российской Федерации и его местными органами, а также другими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Это относится и к следующей статье.

Статья 171-2. Нарушение порядка объявления выходных данных

"Выпуск, а равно распространение печатных изданий или продукции средств массовой информации без установленных выходных данных, а равно с неполными или заведомо ложными выходными данными - влечет..."

Приказом Министерства печати и информации Российской Федерации от 28.06.1993 г. N 127 "Об утверждении перечня выходных изданий, размещаемых в непериодических печатных изданиях" определяются обязательные атрибуты, к которым относятся: "Сведения об авторах и других лицах, участвовавших в создании издания. Заглавие (название) издания. Надзаголовочные данные. Подзаголовочные данные.

Выходные данные (место выпуска издания, название издательства или издающей организации, год выпуска издания). Авторский знак.

Классификационные индексы универсальной десятичной классификации (УДК) и библиотечно-библиографической классификации (ББК).

Аннотация на книгу. Знак охраны авторского права, состоящий из трех элементов: латинской буквы "с" в окружности (; имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав; года первого опубликования произведения. Международный стандартный номер книги (JSBN).

Выпускные данные (номер лицензии на издательскую деятельность и дата ее выдачи; дата подписания в печать; сдачи в набор, вид, номер, формат и доля листа бумаги; гарнитура шрифта основного текста; вид печати; объем издания в условных печатных листах; объем издания в учетно-издательских листах; тираж; номер заказа полиграфического предприятия; название и полный почтовый адрес издательства или издающей организации; название и полный почтовый адрес полиграфического предприятия".

Нарушение указанных правил оформления влечет возможность применения указанной выше статьи.

В защите объектов интеллектуальной собственности действует законодательство о налоговых правонарушениях и преступлениях.

Статья 156-1 КоАП. Уклонения от подачи декларации о доходах

"Уклонения от подачи декларации о доходах от занятия кустарно-ремесленным промыслом, другой индивидуальной трудовой деятельностью, либо об иных доходах, облагаемых подоходным налогом, и в других случаях, когда подача деклараций предусмотрена законодательством, либо несвоевременная подача декларации или включение в нее заведомо искаженных данных - влечет..."

Описанные ниже циклы совершения преступлений против прав на интеллектуальную собственность (стр.23 - 24, ст.162-5 УК РСФСР) позволяют сделать вывод, что основная цель преступников - получить неконтролируемый доход. Для применения статей КОАП и УК РСФСР о налогах необходимо учитывать следующую специфику.

Юридические и физические лица, занимающиеся производством и реализацией контрафактной продукции, в связи с аргументом N 1 (стр.11) не могут официально заявить о своей деятельности, следовательно, могут укрывать объемы работ и доходы от них.

Нередко предприятия, производя и реализуя продукцию в соответствии с нормами авторского права и смежных прав, параллельно производят и реализуют контрафактную, или производят и реализуют легальных изделий больше, чем заказывали правообладатели, и именно эта часть продукции может не указываться в отчетах, а в налоговые органы вполне возможно представляются заведомо искаженные данные.

Реализация изделий - результата интеллектуальной деятельности - требует больших затрат на рекламу, качественную упаковку и т.д. Предприятия, лица, занимающиеся производством и реализацией контрафактной продукции, могут втягивать в преступную деятельность другие организации и лица. Типографии, печатающие буклеты для контрафактной продукции без выходных данных, нарушают ст.171-2 КОАП. Как правило, она безучетна. Заводы, поставляющие, например, футляры для незаконно произведенных компакт-дисков, могут скрывать от учета такую часть продукции и не платить налогов.

Таким образом, если в отчетных документах о доходах выявлены факты укрытия или искажены сведения о полученной прибыли, приведшей к уменьшению налогооблагаемой базы:

до 50 минимальных размеров оплаты труда - применяется ст.156-1 КОАП;

от 50 до 1000 минимальных размеров оплаты труда - ч.1 ст.162-2 УК РСФСР.

Более 1000 минимальных размеров оплаты труда применяется ч.2 ст.162-2 УК РСФСР.

Налог или другие платежи - обязательные взносы в бюджеты разных уровней, осуществляемые налогоплательщиком в порядке, определенном законодательными актами.

Повторное совершение правонарушения по ст.156 КОАП, если ему предшествовало наложение административного взыскания по этой же статье, влечет применение ст.162-1 УК РСФСР "Уклонение от подачи декларации о доходах".

Подход к применению ст.199 нового УК РФ остается тот же самый.

Таможенные правонарушения и преступления. Согласно ст.ст.16, 36 и 48 Закона "Об авторском праве и смежных правах" импортировать экземпляры произведений и фонограмм в целях распространения (т.е. продажи, сдачи в прокат и т.д.) можно только с разрешения правообладателей.

В связи с этим возможно применение нижеперечисленных статей Таможенного кодекса Российской Федерации, если через границу перемещается большое количество, например, контрафактных компакт-дисков.

Статья 275. Перемещение товаров через таможенную границу Российской Федерации под видом товаров не для коммерческих целей

"Перемещение через таможенную границу Российской Федерации физическим лицом под видом товаров не для коммерческих целей товаров, в действительности предназначенных для ведения производственной или иной коммерческой деятельности, за исключением случаев, предусмотренных статьей 282 настоящего Кодекса, при отсутствии признаков преступления - влечет наложение штрафа в размере от ста до двухсот процентов стоимости товаров, являющихся непосредственными объектами правонарушения."

Статья 276. Перемещение товаров и транспортных средств через таможенную границу Российской Федерации помимо таможенного контроля

"Перемещение товаров и транспортных средств через таможенную границу Российской Федерации помимо таможенного контроля, то есть вне определенных таможенными органами Российской Федерации мест или вне установленного времени производства таможенного оформления, при отсутствии признаков контрабанды - влечет наложение штрафа в размере от ста до трехсот процентов стоимости товаров и транспортных средств, являющихся непосредственными объектами правонарушения, с конфискацией этих предметов или взысканием их стоимости, либо влечет конфискацию товаров и транспортных средств, являющихся непосредственными объектами правонарушения, с конфискацией транспортных средств, на которых перевозились такие товары."

Статья 277. Сокрытие от таможенного контроля товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации

"Сокрытие от таможенного контроля товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации, то есть использование тайников либо других способов, затрудняющих обнаружение товаров, или придание одним товарам вида других, при отсутствии признаков контрабанды -

влечет наложение штрафа в размере от ста до трехсот процентов стоимости товаров, являющихся непосредственными объектами правонарушения, с конфискацией этих товаров, а также товаров и транспортных средств со специально изготовленными тайниками, использованными для перемещения через таможенную границу Российской Федерации с сокрытием товаров, являющихся непосредственными объектами правонарушения, или взысканием стоимости товаров и транспортных средств, являющихся непосредственными объектами правонарушений, а также товаров и транспортных средств со специально изготовленными тайниками, использованными для перемещения через таможенную границу Российской Федерации с сокрытием предметов, являющихся непосредственными объектами правонарушения."

Статья 278. Перемещение товаров и транспортных средств через таможенную границу Российской Федерации с обманным использованием документов или средств идентификации

"Перемещение через таможенную границу Российской Федерации товаров и транспортных средств с представлением таможенному органу Российской Федерации в качестве документов, необходимых для таможенных целей, поддельных документов, недействительных документов, документов, полученных незаконным путем, документов, содержащих недостоверные сведения, либо документов, относящихся к другим товарам и транспортным средствам, а также использование поддельного средства идентификации либо подлинного средства идентификации, относящегося к другим товарам и транспортным средствам, за исключением случаев, предусмотренными статьями 279 и 282 настоящего Кодекса, при отсутствии признаков контрабанды -

влечет наложение штрафа в размере от ста до трехсот процентов стоимости товара и транспортных средств, являющихся непосредственными объектами правонарушения, с их конфискацией или с взысканием стоимости таких товаров и транспортных средств."

Статья 279. Недекларирование или недостоверное декларирование товаров и транспортных средств

"Недекларирование или недостоверное декларирование товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации, то есть незаявление по установленной письменной, устной или иной форме достоверных сведений, либо заявление недостоверных сведений о товарах и транспортных средствах, их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей, за исключением случаев, предусмотренных статьями 258, 262, 263, 274, 275, 276, 277, 278 и 282 настоящего Кодекса, при отсутствии признаков контрабанды -

влечет наложение штрафа в размере от ста до двухсот процентов стоимости товаров и транспортных средств, являющихся непосредственными объектами правонарушения, с их конфискацией или без таковой, либо с взысканием стоимости таких товаров и транспортных средств или без такового, либо с отзывом лицензии или квалификационного аттестата или без их отзыва.

Заявление недостоверных сведений, которые не влияют на принятие таможенным органом Российской Федерации решения о перемещении товаров и транспортных средств через таможенную границу Российской Федерации, помещении их под запрашиваемый таможенный режим, размере таможенных платежей, -

влечет предупреждение либо наложение штрафа в размере до трехкратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда."

Материалы для заведения таможенного дела о преследовании за нарушения могут представить должностные лица контролирующих или правоохранительных органов как России, так и зарубежных стран.

Это законодательно определено ст.293 ТК РФ:

"Поводом к заведению дела о нарушении таможенных правил являются:

непосредственное обнаружение должностными лицами таможенного органа Российской Федерации признаков нарушения таможенных правил;

сообщения и заявления российских и иностранных лиц, а также сообщения в средствах массовой информации;

материалы, поступившие от других правоохранительных, контролирующих и иных государственных органов;

информация, поступившая от таможенных и иных правоохранительных служб и других компетентных органов иностранных государств, международных организаций;

материалы, поступившие от других таможенных органов Российской Федерации.

Основанием для заведения дела являются достаточные данные, указывающие на признаки нарушения таможенных правил."

Изучение рынка в России показывает, что в 1995 г. из Китая и Болгарии было незаконно перемещено и продано около 6 млн. штук компакт-дисков. Элементарный подсчет по самым низким ценам позволяет сделать вывод, что правонарушители получили преступный доход в сумме двух триллионов рублей. Большинство дисков перемещалось через границу крупными партиями организованными преступными группами. Перемещение контрафактной продукции по оперативным данным проводилось или помимо таможенного контроля или с сокрытием от него обманным использованием документов, с недекларованием либо недостоверным декларированием, то есть действиями, которые попадают под признаки статьи 169-1 УК РСФСР или ч.1 ст.188 нового УК РФ.

Статья 169-1 УК РСФСР. Нарушение таможенного законодательства Российской Федерации

(1) Перемещение в крупных размерах через таможенную границу Российской Федерации товаров или иных предметов, за исключением указанных в ст. 78 настоящего Кодекса, совершенное помимо или с сокрытием от таможенного контроля, либо с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации, либо сопряженное с недекларированием или недостоверным декларированием, -

наказывается лишением свободы на срок до пяти лет с конфискацией имущества или без таковой и с конфискацией перемещаемых товаров или иных предметов.

(2) Те же действия, совершенные должностным лицом с использованием служебного положения, или лицом, освобожденным от определенных форм таможенного контроля, или лицом, уполномоченным на перемещение через таможенную границу Российской Федерации отдельных товаров и транспортных средств, освобожденных от определенных форм таможенного контроля, -

наказываются лишением свободы на срок до семи лет с конфискацией имущества.

(3) Действия, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные лицом, ранее судимым за нарушение таможенного законодательства или контрабанду, либо организованной группой, -

наказываются лишением свободы на срок от трех до десяти лет с конфискацией имущества.

Примечание. Действия, предусмотренные статьей 169-1, признаются совершенными в крупных размерах, если стоимость перемещаемых одним лицом или группой лиц товаров или иных предметов превышает двести минимальных размеров оплаты труда, установленных действующим законодательством на момент совершения преступления.

В работе по защите объектов интеллектуальной собственности от пиратства могут использоваться положения Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (В ред. Законов РФ от 24.06.92 N 3119-1, от 15.07.92 N 3310-1, Федерального Закона от 25.05.95 N 83-ФЗ).

Названный Закон определяет организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения недобросовестной конкуренции.

В указанном Законе используются следующие понятия:

хозяйствующие субъекты - российские и иностранные коммерческие организации и их объединения (союзы или ассоциации), некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственных потребительских кооперативов, а также индивидуальные предприниматели;

конкуренция - состязательность хозяйствующих объектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

недобросовестная конкуренция - любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации;

В статье 10 Закон запрещает недобросовестную конкуренцию и определяет некоторые ее формы:

распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту или нанести ущерб его деловой репутации;

введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товаров;

некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;

продажа товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг;

получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.

Таким образом, статья 10 прямо определяет защиту интеллектуальной собственности путем пресечения недобросовестной конкуренции.

К основным задачам федерального антимонопольного органа Закон относит предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.

Для выполнения этой функции антимонопольные органы имеют право давать обязательные для исполнения предписания в пределах своей компетенции федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления и хозяйствующим субъектам и принимать решения о наложении штрафов за невыполнение предписаний.*6)

В случае нарушения антимонопольного законодательства коммерческие и некоммерческие организации (их руководители), федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления (их должностные лица), граждане, в том числе индивидуальные предприниматели обязаны в соответствии с предписаниями федерального антимонопольного органа прекратить нарушение, расторгнуть договор или внести в него изменения, отменить акт, не соответствующий законодательству, перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную в результате нарушения, выполнить иные действия, предусмотренные предписанием.

Если предписание не будет исполнено в срок, то:

руководители коммерческих и некоммерческих организаций, должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, индивидуальные предприниматели несут административную ответственность в виде предупреждения или штрафа в размере до 200 минимальных размеров оплаты труда.

Руководители коммерческих и некоммерческих организаций, а также должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, виновные в повторном в течение года неисполнении в срок предписаний несут уголовную ответственность в соответствии с действующим законодательством (ст.175-1 УК РСФСР).

Таким образом, организациям, должностным лицам, нарушающим авторские права и смежные права, сотрудниками антимонопольного комитета может быть внесено предписание, за невыполнение которого предусмотрены административные и уголовные санкции.

Для защиты объектов интеллектуальной собственности в зависимости от характера совершенного правонарушения могут применяться следующие статьи Уголовного кодекса РСФСР: 141, 155, 156, 156-5, 162-1, 162-2, 162-4, 162-6, 169-1. Однако наиболее эффективно может стать применение ст.162-5 УК РСФСР.

Статья 162-5 УК РСФСР. Незаконное предпринимательство в сфере торговли

"(1) Осуществление торговли, подлежащей регистрации или лицензированию без регистрации или специального разрешения (лицензии), а равно с нарушением условий, предусмотренных в разрешении (лицензии), или с иными нарушениями правил предпринимательства в сфере торговли (незаконное предпринимательство) с извлечением неконтролируемого дохода в крупном размере -

наказывается лишением свободы на срок до четырех лет либо штрафом в трехкратном размере величины неконтролируемого дохода с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет.

(2) Незаконное предпринимательство в сфере торговли, совершенное организованной группой, либо с извлечением неконтролируемого дохода в особо крупных размерах, либо лицом, ранее судимым за преступление, предусмотренное настоящей статьей, -

наказывается лишением свободы на срок от двух до пяти лет либо штрафом в пятикратном размере величины неконтролируемого дохода с конфискацией имущества или без таковой и лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет.

Примечание. Неконтролируемым доходом в крупном размере, предусмотренном настоящей статьей, является доход, сумма которого превышает пятьдесят минимальных размеров оплаты труда; неконтролируемым доходом в особо крупных размерах - доход, превышающий сто пятьдесят минимальных размеров оплаты труда."

Весь процесс изготовления, хранения, доставки контрафактной продукции в конечном счете нацелен на продажу незаконной продукции и получение неконтролируемого дохода.

Анализ имеющейся информации показывает, что в нашей стране существует два наиболее распространенных способа получения незаконной прибыли в крупных размерах, в т.ч. организованными преступными группами.

Первый способ, имеющий разветвленный региональный и международный характер, характеризуется следующим циклом:

а) оценка рынка, вычисление наиболее "ходовых" компакт-дисков с музыкальными записями, программами ЭВМ, компьютерными играми;

б) вывоз этих дисков за рубеж, в основном, в Китай и Болгарию, изготовление на их основе на пиратских или полупиратских предприятиях указанных стран контрафактной продукции и закупка ее по низким ценам;

в) ввоз через границу в Россию только компакт-дисков без буклетов и пластмассовых коробок. Иногда в целях сокрытия преступления диски и буклеты могут ввозиться отдельно различными путями или лицами;

г) изготовление в России коробок и буклетов;

д) комплектование компакт-дисков, буклетов и коробок;

е) распространение по сети реализаторов и реализация контрафактной продукции с извлечением незаконной прибыли;

ж) сбор доходов и их распределение между лицами, участвующими в цикле. Увеличенный капитал пускается в следующий оборот.

Большое количество компакт-дисков завозится из-за рубежа "челноками". Эти компакт-диски могут включаться на определенном этапе вышеописанный цикл или продаваться с извлечением дохода без буклетов и коробок.

Второй способ - в России имеется большой спрос на видео- и аудиокассеты. Для производства контрафактной продукции закупается большое количество чистых кассет и с использованием закупленной аппаратуры в домашних условиях, иных помещениях или на имеющихся мощностях различных студий осуществляется их запись, а затем незаконная продажа.

Экспертами установлено, что только на рынке около ДК им. Горбунова в г. Москве, дневная прибыль от продажи кассет и компакт-дисков составляет около 1 млн. долларов.

Исходя же из аргумента N 1 (стр.12), никто не может законно выдать предусмотренные документы на торговлю контрафактными экземплярами. Возможно их получение обманным путем или в результате ошибки.

Следовательно, торговля контрафактными компакт-дисками, аудио- и видеокассетами, как правило, будет вуалироваться под законную деятельность и содержать признаки преступления, предусмотренного ст.162-5 УК РСФСР.

Как видно из ранее описанного цикла, определенная часть рынка России (особенно рынок компакт-дисков) контролируется организованными преступными группами, имеющими межрегиональные и международные связи.

Учитывая отсутствие опыта по защите объектов интеллектуальной собственности и одновременно наличие его в борьбе с незаконной торговлей и реализацией других видов товаров, например, фальсифицированной алкогольной продукции, можно сделать вывод, что приемы и методы документирования преступной деятельности разрабатываемых лиц и доказывания применимы и к сбору доказательств при изготовлении и реализации контрафактной продукции. Поэтому все методические рекомендации по раскрытию преступлений на потребительском рынке могут быть использованы оперативными работниками и следователями в работе по защите объектов интеллектуальной собственности.

Статья 156 УК РСФСР "Обман потребителей" (ст.200 нового УК РФ) может быть применена, если, например, аудиокассету, записанную в домашних условиях, продавец реализует, умышленно выдавая ее за записанную на специальной аппаратуре, используя при этом поддельные буклеты. Продавец в этом случае вводит в заблуждение покупателя относительно качества продукции и других параметров, которые обозначены на кассете или буклете. Для применения статьи 156-5 "Нарушение правил торговли" необходимо использовать те же требования, которые изложены в ст.146-4 КОАП РСФСР.

Статьи 141 и 145 УК РСФСР будут сопутствующими практически по всем вышеперечисленным статьям Уголовного кодекса РСФСР.

"Статья 141. Нарушение авторских и изобретательских прав

(1) Выпуск под своим именем чужого научного, литературного, музыкального или художественного произведения или иное присвоение авторства на такое произведение либо незаконное воспроизведение или распространение такого произведения, а равно принуждение к соавторству -

наказывается исправительными работами на срок до двух лет или штрафом до трех минимальных месячных размеров оплаты труда.

(2) Оглашение изобретения до заявки без согласия изобретателя, присвоение авторства изобретения, принуждение к соавторству на изобретение, а равно присвоение авторства на рационализаторское предложение -

наказывается исправительными работами на срок до двух лет или штрафом до трех минимальных месячных размеров оплаты труда."

Федеральный закон Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Кодекс РСФСР об административных правонарушениях и Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", принятый Государственной Думой 16 июня 1995 г. и вступивший в силу 26 июля 1995 г., внес изменения в УПК. Смысл их состоит в том, что часть первая ст. 141 УК выведена из составов (ч. 1 ст. 126 УПК), по которым предварительное следствие производится только в тех случаях, когда это признается необходимым суду или прокурору, и введена в подследственность следственных органов внутренних дел (ч. 4 ст. 126 УПК). Исходя из этого, мероприятия по выявлению признаков преступления, предусмотренного ч.1 ст. 141 УК РСФСР, могут осуществляться оперативно-розыскными аппаратами МВД России.

Также необходимо учесть, что вышеназванным Законом ч. 1 ст. 141 УК РСФСР исключена из ч. 2 и ч. 3 ст. 27 УПК РСФСР.

Объективная сторона преступления по ч. 1 ст. 141 выражается в следующих действиях:

1) выпуск под своим именем чужого произведения, иное присвоение авторства на произведение или принуждение к соавторству. Этот состав преступления на практике достаточно редок;

2) незаконное воспроизведение или распространение произведения. Указанные действия нарушителей авторского права и смежных прав (Аргумент N 1, стр. 12) повсеместно распространены в России. Однако необходимо учесть, что данная часть рассматриваемой статьи охраняет только права авторов, т.е. поэтов, музыкантов, писателей и т.д., но не охраняет смежные права, например, производителей фонограмм. Незаконное изготовление или реализация копий аудиокассет или компакт-дисков, подпадает под признаки указанной статьи как нарушение прав автора текста песни, композитора, но не как нарушение прав производителя фонограмм.

Под воспроизведением произведения понимается изготовление одного или более его экземпляров.

Распространение - это реализация экземпляров произведения любым способом: продажа, сдача в прокат и т.д.

Статья 155. Незаконное пользование товарными знаками (ст.180 нового УК РФ).

"Незаконное пользование чужим товарным знаком -

наказывается исправительными работами на срок до шести месяцев или штрафом до трех минимальных месячных размеров оплаты труда."

Как показывает исследование контрафактных изделий (компакт-дисков, CD-ROMов, аудио- и видеокассет), их экземпляры, упаковка, буклеты практически полностью копируют законно выпускаемые изделия, в т.ч. на них незаконно переносятся и товарные знаки правообладателя. Пиратская продукция, таким образом, производится и распространяется с нарушением прав на товарный знак.

Использование чужих товарных знаков нарушает материальные интересы правообладателей и вводит в заблуждение потребителей.

Правила пользования товарными знаками определены Законом РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров" от 23 сентября 1992 г. N 3520-1.

Указанный Закон определяет товарный знак как обозначение, способное отличить товары и услуги одних юридических и физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц.

Правовая охрана товарного знака в РФ представляется на основании его государственной регистрации в порядке, определенным Законом, или в силу международных договоров. На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство.

Никто не может использовать охраняемый в РФ товарный знак без разрешения его владельца.

Статья 46 названного Закона устанавливает ответственность за незаконное использование товарного знака и наименования места происхождения товара.

"1. Использование товарного знака и наименования места происхождения товара или сходного с товарным знаком или наименованием места происхождения товара обозначения для однородных товаров, противоречащее положениям пункта 2 статьи 4 и пункта 2 статьи 40 настоящего Закона, влечет за собой гражданскую и (или) уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

2. Защита гражданских прав от незаконного использования товарного знака помимо требований о прекращении нарушения или взыскания причиненных убытков осуществляется также путем:

публикации судебного решения в целях восстановления деловой репутации потерпевшего;

удаления с товара или его упаковки незаконно используемого товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения, либо уничтожения изготовленных изображений товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения.

3. Лицо, незаконно использующее зарегистрированное наименование места происхождения товара или сходное с таким наименованием обозначение, обязано по требованию обладателя свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара, общественной организации или прокурора:

прекратить его использование, а также возместить всем потерпевшим причиненные убытки, а также внести в доход местного бюджета сумму полученной при незаконном использовании наименования места происхождения товара прибыли, превышающую возмещенные убытки;

опубликовать судебное решение в целях восстановления деловой репутации потерпевшего;

удалить с товара или его упаковки незаконно используемое наименование места происхождения товара или обозначение, сходное с ним до степени смешения, или уничтожить изготовленные изображения наименования места происхождения товара или обозначения, сходного с ним до степени смешения.

4. Лицо, производящее предупредительную маркировку по отношению к незарегистрированному в Российской Федерации товарному знаку или наименованию места происхождения товара, несет ответственность в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации".

О законодательстве, вступающем в силу с 1 января 1997 г.

Новый Уголовный кодекс Российской Федерации в статье 146 прямо определяет и усиливает ответственность за "Нарушение авторских и смежных прав".

1. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб, -

наказываются штрафом в размере от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.

2. Те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, -

наказываются штрафом в размере от четырехсот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет."

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Кодекс РСФСР об административных правонарушениях и Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", принятым Государственной Думой 16 июля 1995 года, одновременно с новым Уголовным кодексом, т.е. с 1 января 1997 года, вступает в силу статья 150-4 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях.

"Продажа, сдача в прокат и иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм

Продажа, сдача в прокат и иное незаконное использование в коммерческих целях экземпляров произведений или фонограмм в случаях, если:

экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, или

на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях и о местах производства, а также иная информация, которая может ввести в заблуждение потребителей, или

на экземплярах произведений или фонограмм уничтожен либо изменен знак охраны авторского права или знак охраны смежных прав, проставленные обладателем авторских или смежных прав, -

влечет наложение штрафа на граждан в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц в размере от десяти до двадцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.

Те же действия, совершенные лицом, которое в течение года подвергалось административному взысканию за одно из нарушений, предусмотренных частью первой настоящей статьи, -

влекут наложение штрафа на граждан в размере от десяти до двадцати минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц в размере от тридцати до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.

Конфискованные в соответствии с частями первой и второй настоящей статьи экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению в порядке, предусмотренном статьей 244 настоящего Кодекса, за исключением случаев их передачи обладателю авторских и смежных прав по его просьбе."

Для применения вновь принятых статей Уголовного и Административного кодексов приемлемы данные методические рекомендации, так как основы Закона РФ об "Авторском праве и смежных правах" не претерпели существенных изменений, а основные их понятия, изложенные в диспозиции статей 146 УК РФ и 150-4 КОАП РСФСР нашли свое отражение в данной работе.

Основные признаки определения контрафактности
музыкальных компакт-дисков и аудиокассет

I. Музыкальное пиратство - это запись фонограмм, их воспроизведение (копирование) и распространение (продажа или прокат) в коммерческих целях без разрешения правообладателя.

Музыкальное пиратство подразделяется на три основных вида:

1) Простое пиратство:

а) Полное воспроизведение (копирование) ранее опубликованной фонограммы. Оформление и упаковка пиратской копии отличается от оригинала и зачастую ниже качеством. Пиратские компакт-диски и кассеты этой категории обычно намного дешевле оригинальных.

б) Нелегальный монтаж - комбинация различных фонограмм в последовательности, не свойственной оригиналу, но с сохранением оригинальных названий.

в) Нелегальное смешение (компиляция) - компоновка фрагментов оригинальных фонограмм без сохранения оригинальных названий.

2) Фальсификация (подделка под идентичность) - полное повторение оригинала. При этом пиратские копии и их упаковка внешне практически не отличаются от оригинала. Товарные знаки и символы оригинальной фонограммы также воспроизводятся с тем, чтобы ввести покупателя в заблуждение.

3) Незаконная запись (бутлегерство) - нелегальная запись исполнения музыкального произведения. Например, запись концерта без разрешения исполнителей или фирмы звукозаписи с помощью тайно пронесенной звукозаписывающей аппаратуры.

В Российской Федерации наибольшее распространение получили 1-ый и 2-ой способы музыкального пиратства как в отношении музыкальных компакт-дисков, так и аудиокассет.

II. Признаки нелегальной фонограммы

Отличие оригиналов от нелегальных копий заключается не только в качестве звукозаписи, но также может определяться визуально по ряду внешних отличительных признаков футляров, компакт-дисков и аудиокассет, полиграфического исполнения вкладных буклетов и оформления самих компакт-дисков и аудиокассет.

Рассмотрим в отдельности признаки отличия каждого из перечисленных предметов:

Компакт-диск

1. Футляр компакт-диска

а. Некоторые фирменные компакт-диски имеют красочный картонный футляр, оформленный полиграфическим способом. Фото 1.*7)

б. Некоторые фирменные компакт-диски имеют картонную коробку, выполненную полиграфическим способом. Фото 2.

в. "Пиратские" компакт-диски, как правило, имеют только обычный пластмассовый футляр. См. фото 3.

2. Оформление вкладных буклетов компакт-дисков

а. У подлинных компакт-дисков вкладные буклеты представляют собой многостраничные, красочно оформленные миникнижки или книжки "раскладушки". См. фото 4, 5 и 5а.*7)

б. У "пиратских" компакт-дисков вкладные буклеты простые, как правило, двустраничные. См. фото 6 и 7.

в. У некоторых поддельных компакт-дисков вкладные буклеты с внутренних сторон незапечатаны, отсутствуют названия музыкальных произведений и другая информация. См. фото 8.

г. Полиграфическое оформление вкладных буклетов подлинных компакт-дисков характеризуется четкими контрастными иллюстрациями. См. фото 9.

д. Полиграфическое оформление вкладных буклетов "пиратских" компакт-дисков характеризуется низким качеством, нечеткими иллюстрациями, непропечатками штрихов, упрощенными изображениями и точками "марашками". См. фото 10.

3. Оформление компакт-дисков

а. Полиграфическое оформление лицевой стороны "пиратских" компакт-дисков низкого качества: нечеткие иллюстрации (иногда другого цвета), шрифт другого размера и начертания, много непропечаток и упрощенных изображений. В то время как подлинные компакт-диски характеризуются четкими, контрастными иллюстрациями. См. фото 11а, 11б, 11в, 12а, 12б, 12в.*7)

б. На оборотной стороне у большинства подлинных компакт-дисков в центре, вдоль концентрических окружностей, нанесена специальная маркировка завода-изготовителя: внутренний код для обозначения КД, код источника идентификации изготовителя, код разработки КД-оригинала, название завода-изготовителя. См. фото 13

в. На оборотной стороне "пиратских" компакт-дисков имеется всего лишь один номер без каких-либо других изображений. Штриховые коды отсутствуют. См. фото 14.

Аудиокассета

4. Футляр аудиокассет

"Пиратские" аудиокассеты могут изготавливаться как на отечественном, так и на импортном материале, поэтому в футлярах подлинника "пиратских" аудиокассет не представилось возможности установить какой-либо закономерности, т.к. наряду с признаками различия имеется много признаков сходства.

5. Оформление вкладных буклетов аудиокассет

а. У подлинных аудиокассет вкладные буклеты иногда представляют собой многостраничные книжки-"раскладушки", либо имеется вклады с рекламой. См. фото 15 и 16.*7)

б. У "пиратских" аудиокассет вкладные буклеты, как правило, одностраничные, простые, на оборотной стороне отпечатаны только названия музыкальных произведений. Цветных иллюстраций нет. См. фото 17 и 18

в. У "пиратских" аудиокассет иногда отсутствует вкладной буклет, а названия музыкальных произведений на иностранном языке выполнены машинописно на отдельном листе белой бумаги. См. фото 19.

г. Полиграфическое оформление вкладных буклетов подлинных аудиокассет характеризуется четкими контрастными иллюстрациями, отсутствием брака, непропечаток и упрощенных изображений. См. фото 20 и 21.

д. Полиграфическое оформление вкладных буклетов "пиратских" аудиокассет низкого качества: нечеткие иллюстрации, много непропечаток, повторных и упрощенных изображений. Не совсем точно указаны названия некоторых музыкальных произведений. См. фото 22 и 23.

6. Оформление аудиокассет.

Полиграфическое оформление "пиратских" аудиокассет либо полностью отсутствует, либо низкого качества: нечеткий шрифт, иногда другого размера и начертания, отсутствует специальная маркировка, много непропечаток и упрощенных изображений. В то время как подлинные аудиокассеты характеризуются четкими контрастными текстами и соответствующей маркировкой. См. фото 24 и 25.*7)

III. Заключение.

Таким образом, первичными признаками контрафактности компакт-дисков и аудиокассет могут быть:

1) Вкладной буклет прост, состоит из одной, двух страничек. Иногда внутренние стороны буклета не запечатаны. Полиграфическое оформление буклетов низкого качества - нечеткость и нерезкость изображений. Иногда вкладной буклет скопирован на ксероксе (черно-белый) либо выполнен на машинке или от руки.

2) Оформление компакт-диска и аудиокассеты низкого качества: нечеткость в изображениях и текстах.

Более категоричные признаки могут быть выявлены при наличии самих подлинных компакт-дисков и аудиокассет и их сравнении с контрафактными:

- товароведческой экспертизой для административных и таможенных дел;

- криминалистическим исследованием или экспертизой для уголовных, административных и таможенных дел.

При затруднениях по определению контрафактности компакт-диска, аудиокассеты, а также для получения легального, фирменного компакт-диска или аудиокассеты Вы можете обращаться в представительство Международной Федерации производителей фонограмм (JFPI) по адресу: 125047, г.Москва, ул.1-ая Тверская-Ямская, д.23, телефон (095) 956 6057, 956 6058, факс 956 2609.

Экспертизу на предмет подлинности музыкального компакт-диска и аудиокассеты может провести ЭКЦ МВД России, в дальнейшем и его подразделения на местах.

Особенности правоприменительной практики по изобличению лиц
и групп, проводящих и реализующих контрафактную продукцию

I. Изучение оперативной обстановки. Как показывает практика, изготовление и доставка контрафактной продукции осуществляется тайно или вуалируется под законную деятельность. Противоправные действия наиболее явно проявляются при перемещении через границу и продажу в розничной сети. Визуальным наблюдением, несложными разведопросами без большого труда можно выявить продажу контрафактной продукции.

Ввиду отсутствия борьбы с пиратством в России это явление находится в пике расцвета и пираты не скрывают, что продают контрафактную продукцию. Индикатором таких изделий в настоящее время является цена, которая характеризуется следующими параметрами.

В начале 1996 г. в г.Москве контрафактные компакт-диски китайского производства в среднем стоили: оптом - 7,5 тыс. руб.; в розницу - 15 тыс. руб. за штуку. Болгарские пиратские компакт-диски - оптом - 10 тыс. руб.; в розницу - 20 тыс. руб. за штуку.

В то же время законно произведенные в России компакт-диски продавались по цене: оптом - 25 тыс. руб.; в розницу - до 45 тыс. руб. и более за штуку. Зарубежные - соответственно 45 тыс. руб. и более 100 тыс. руб.

Контрафактные аудиокассеты - оптом 2 тыс. руб.; в розницу - до 4 тыс. руб. Законно изготовленные соответственно 3 и 5 тыс. руб. и более за штуку.

Исходя из цены и ранее описанных признаков контрафактности можно приступать к негласным закупкам и исследованиям закупленных экземпляров в экспертно-криминалистических подразделениях. После чего возможно реально оценить обстановку о распространенности пиратства, репертуаре незаконно воспроизведенных произведений и фонограмм, лицах, причастных к этому, планировать и проводить мероприятия профилактического характера и документирование преступной деятельности групп, занимающихся получением доходов в крупных и особо крупных размерах.

II. Проверка отдельного предприятия торговли. Проверку желательно проводить со специалистом, который может определить контрафактность изделия. Специалистом может быть хорошо изучивший данную методику работник милиции, налоговой полиции, таможни, сотрудник экспертно-криминалистического подразделения. Кроме этого, в каждом областном центре, как правило, имеют представители (дилеры, дистрибьюторы) различных крупных фирм, заинтересованные в сбыте законной продукции и борьбе с пиратством, а также работники магазинов, ранее входивших в фирму "Мелодия", или сотрудники отделений Торгово-промышленной палаты, хорошо знающие предмет исследования.

Проверку желательно проводить в следующем порядке:

1) Представиться и приостановить торговлю. (Если есть возможность, пригласить администратора, директора или другое должностное лицо данного или вышестоящего предприятия).

2) Попросить представить документы:

а) свидетельство о государственной регистрации предприятия или его заверенную копию;

б) разрешение на право осуществления розничной торговли или его заверенную копию;

в) документы об источнике получения товара, товаро-транспортные накладные, акты о закупке или другие документы;

г) товарную книгу, где ведется оприходование товара.

При анализе документов необходимо помнить, что никто не может выдать законно документы на реализацию контрафактной продукции.

3) Принять меры к сохранности имеющихся в торговой точке контрафактной продукции и приступить к снятию касс:

а) подсчитать и зафиксировать покупюрно наличные деньги, составить акт;

б) изъять контрольные ленты и погашенные чеки, составить акт (иметь в виду, что в некоторых случаях по ценам на кассовой ленте можно установить количество проданной контрафактной продукции);

в) изъять кассовый отчет о сдаче выручки.

4) Приступить к внешнему осмотру кассет, компакт-дисков, наличию ценников, проведению инвентаризации и сличению результатов с первичными учетными документами. В излишках, как правило, должны остаться контрафактные кассеты, компакт-диски (или они будут завуалированы поддельными документами) и часть денежных средств за их реализацию.

5) Одновременно произвести осмотр торгового места продавца, зала, складов. В случае обнаружения упаковки контрафактной продукции, черновых записей о поставках, количестве, адресах поставщиков и т.д. отразить это в протоколе осмотра.

6) Изъятие контрафактной продукции, документов и записей, это подтверждающих, целесообразно отражать отдельным протоколом с описанием внешнего вида кассеты, диска, репертуара, упаковки и буклета.

7) Оформить протокол об административном правонарушении.

При анализе документов, характеризующих товарооборот продукции, результатов опроса должностных лиц, ранее проведенных мероприятий и сличения их с банковскими отчетами возможно выявить периодически скрываемые суммы денежных средств, с которых должен взиматься налог. В этом случае необходимо сообщить в налоговую инспекцию или вызвать ее представителя, и дальнейшую проверку целесообразно проводить совместно.

III. Выявление лиц, групп, мест изготовления контрафактной продукции.

Как показывает зарубежный и российский опыт, сложившиеся устойчивые группы на протяжении длительного времени занимаются незаконным изготовлением объектов интеллектуальной собственности, извлекают миллиардные доходы. Признаками такой деятельности является закупка крупных партий, порой сотнями, аппаратуры для копирования - аудио и видеомагнитофонов и большого количества кассет без записи. Иногда в домашних условиях, чаще в специально снятых производственных помещениях или с использованием различных студий и их оборудования, производят миллионы единиц контрафактных изделий. Часто вуалируют свою деятельность под законную. Выйти на такие места легче всего можно через реализацию незаконного товара. При проведении рейдов, проверке отдельных торговых точек важен анализ изъятых черновых записей, адресов, номеров телефонов, что позволит выявить производителей и распространителей контрафактной продукции.

Отличие незаконного производства от законного состоит в том, что законопослушные производители приобретают права (заключают договоры) с правообладателями, платят налоги в бюджет и отчисляют установленные суммы вознаграждения авторам, композиторам и т.д.

Сотрудники службы налоговой полиции при выявлении правонарушений, отнесенных к их компетенции, руководствуются нормативными актами ФСНП России.

IV. Проведение рейдов. Мероприятие будет оправдано, если изучение обстановки показывает о распространенности правонарушения на обслуживаемой территории. В этом случае рейд проводить целесообразно в отношении торговых точек одной фирмы, что позволит быстрее выявить законспирированные оптовые склады, крупных поставщиков и изготовителей контрафактной продукции или более целенаправленно документировать их преступную деятельность. Остальные элементы планирования и проведения рейдов должны осуществляться на основе имеющейся практики.

V. Мероприятия по пресечению незаконного оборота через таможенную границу объектов интеллектуальной собственности. Изучение рынка показывает, что в 1995 г. через границу Российской Федерации было перемещено около 6 млн. штук контрафактных компакт-дисков. Транспортировка производилась практически на всех видах транспорта.

Выявление этого незаконного действия может проводиться довольно простым способом, пока правонарушители не предприняли более изощренных мер.

В настоящее время, если компакт-диски и буклеты перевозятся отдельно, не собранные в единое изделие, то это будет являться первым признаком пиратской продукции. Лица, ее перевозящие, должны проверяться более углубленно на основе предписаний, изложенных ниже.

Таможенный кодекс Российской Федерации (ст. 10) среди основных функций, выполняемых таможенными органами, определяет, что таможенные органы "ведут борьбу с контрабандой, нарушениями таможенных правил и налогового законодательства, относящегося к товарам, перемещаемым через таможенную границу Российской Федерации, пресекают незаконный оборот через таможенную границу ... объектов интеллектуальной собственности..."

В связи с тем, что действующее законодательство Российской Федерации в области интеллектуальной собственности не повлекло изменений других законодательных актов и действующий Таможенный кодекс Российской Федерации не относит нарушения прав на интеллектуальную собственность к видам нарушений таможенных правил, до внесения соответствующих изменений надлежит руководствоваться следующим:

1. При осуществлении таможенного контроля за товарами, на которые распространяются авторские и смежные права (например: компакт-диски, записанные аудио- и видеокассеты, печатная продукция) или права на товарные знаки, необходимо применять действующий порядок таможенного оформления и контроля.

2. В случае выявления признаков нарушений таможенных правил, ответственность за которые предусмотрена таможенным законодательством, надлежит составлять протокол о нарушении таможенных правил и осуществлять производство по делу независимо от наличия или отсутствия нарушений прав на объекты интеллектуальной собственности.

При наличии признаков преступлений, производство дознания по которым отнесено к компетенции таможенных органов Российской Федерации, таможенный орган возбуждает уголовное дело и, руководствуясь нормами уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, производит неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов преступления и обнаружению лиц, его совершивших.

3. При наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав в отношении экземпляров произведений и фонограмм надлежит:

3.1. производить отбор двух образцов каждого наименования в порядке и с обязательным соблюдением процессуальных норм, определенных "Положением о порядке взятия таможенными органами Российской Федерации образцов товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации", утвержденным Приказом ГТК России от 25.06.93 N 264.

ГАРАНТ:

Приказом ГТК РФ от 9 февраля 2004 г. N 178 вышеупомянутый приказ признан утратившим силу

3.2. в соответствии с пунктом 2 статьи 50 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" статьей 114 УПК РСФСР, статьей 304 Таможенного кодекса Российской Федерации и пунктом 2 разъяснения ГТК России от 23.05.94 N 01-13/5628 "О некоторых особенностях применения норм УПК РСФСР при проведении дознания таможенными органами по делам о контрабанде и иным таможенным преступлениям" принять меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 141 "Нарушение авторских и изобретательских прав" УК РСФСР, и направлять имеющиеся материалы органам дознания, прокурору и органу внутренних дел по подследственности;

ГАРАНТ:

Приказом ГТК РФ от 19 августа 2003 г. N 901 вышеназванное письмо ГТК РФ от 23 мая 1994 г. N 01-13/5628 признано недействующим

3.3. информировать Управление по борьбе с таможенными правонарушениями (Отдел по борьбе с особо опасными видами контрабанды) о выявлении контрафактных экземпляров произведений, фонограмм с предоставлением копий документов.

4. При наличии сомнения в отношении того, являются ли компакт-диски, записанные аудио- и видеокассеты и т.д. контрафактными или нет, надлежит:

4.1. руководствоваться положениями п. 3.1 по отбору образцов товаров;

4.2. незамедлительно информировать подразделения УБЭП органов внутренних дел для последующего привлечения специалистов для оказания содействия в проведении таможенного контроля и выявления нарушений авторских и смежных прав;

4.3. в случае отказа должностных лиц органов внутренних дел в выделении специалистов для выявления нарушений авторских или смежных прав, а также в случае непредоставления специалистов в установленные таможенными органами сроки, информировать руководство вышестоящих органов внутренних дел и Управление по борьбе с таможенными правонарушениями (Отдел по борьбе с особо опасными видами контрабанды);

4.4. при наличии заключения специалистов о том, что предъявленные товары являются контрафактными, руководствоваться положениями подпункта 3.2 о направлении органом дознания имеющихся материалов прокурору по подследственности и принятия мер к предотвращению или пресечению преступления, а также подпункта 3.3 об информировании Управления по борьбе с таможенными правонарушениями.

5. Если товары, на которые распространяются авторские или смежные права, не являются объектами таможенных правонарушений, положения пунктов 3 и 4 не применяются в случаях перемещения товаров физическими лицами не для коммерческих целей (включая товары, пересылаемые физическими лицами в международных почтовых отправлениях), если общее количество таких товаров не превышает:

а) для компакт-дисков - 20 штук (независимо от ассортимента);

б) для записанных аудиокассет - 20 штук (независимо от ассортимента);

в) для записанных видеокассет - 20 штук (независимо от ассортимента).

6. Изъятия, установленные пунктом 5, не применяются по отношению к физическим лицам в случаях неоднократного перемещения ими (в том числе в международных почтовых отправлениях) через таможенную границу товаров, являющихся объектами интеллектуальной собственности.

7. При наличии достаточных данных о нарушении прав владельцев товарных знаков, зарегистрированных на территории Российской Федерации в соответствии с действующим законодательством и принятых под защиту таможенных органов в связи с обращениями владельцев исключительных на товарные знаки в Управление по борьбе с таможенными правонарушениями, надлежит руководствоваться:

а) положениями нормативных документов ГТК России по вопросам охраны объектов интеллектуальной собственности;

б) предписаниями и ориентировками Управления по борьбе с таможенными правонарушениями;

в) положениями статьи 114 УПК РСФСР по направлению органом дознания имеющихся материалов прокурору по подследственности и принятию мер к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления, предусмотренного статьей 155 "Незаконное пользование товарными знаками" УК РСФСР;

г) статьей 304 Таможенного кодекса Российской Федерации и пунктом 2 разъяснения ГТК России от 23.05.94 N 01-13/5628 "О некоторых особенностях применения норм УПК РСФСР при проведении дознания таможенными органами по делам о контрабанде и иным таможенным преступлениям".

Консультацию по определению законности изготовления и наличия прав на реализацию музыкальной продукции в России, в частности, при перемещении крупных подозрительных партий компакт-дисков, можно получить по адресу, указанному на стр. 42.

VI. Оперативно-розыскные мероприятия. Более глубокая разработка лиц и групп, занимающихся производством и продажей контрафактных объектов интеллектуальной собственности в виде промысла и извлекающих неконтролируемые доходы в крупных и особо крупных размерах, должна осуществляться оперативными аппаратами МВД, ФСНП и Таможенного комитета Российской Федерации.

Для документирования групп и лиц, совершающих тяжкие преступления в указанной области, может применяться весь арсенал сил и средств, предусмотренный Законом "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации".

Исходя из описанного цикла преступной деятельности (стр.23 - 24), оперативно-розыскные меры в первую очередь должны быть нацелены на выявление:

1) источника производства и путей доставки из-за рубежа контрафактной продукции;

2) мест сборки, комплектаций изделия и баз складирования для последующей реализации.

Именно эти этапы прохождения контрафактной продукции позволяют определить размах деятельности преступной группы, роли ее членов, собрать необходимые данные о размере неконтролируемого дохода.

Как уже ранее указывалось, для производства пиратской продукции необходимо большое количество записывающих средств и исходного материала в виде чистых кассет. Кроме этого, в качестве доказательств в дальнейшем могут послужить данные о количестве заказанных на производстве или закупаемых футляров для компакт-дисков и кассет, размещенные заказы в типографиях на полиграфическую продукцию (если буклеты будут печататься без выходных данных, следует иметь в виду ст.ст.171-1, 171-2 КОАП РСФСР). По этим действиям также можно определить размер неконтролируемого дохода.

Доказывание незаконного предпринимательства в сфере торговли потребует неоднократных негласных контрольных закупок контрафактной продукции и документирования связки между производством такой продукции и торговой сетью, между оптовыми базами и торговой сетью. Эти операции можно осуществить с помощью сотрудников оперативно-поисковых подразделений, опроса лиц, перевозящих и продающих продукцию.

Для применения ст. 162-5 УК РСФСР необходимо доказывание двух основных квалифицирующих признаков: контрафактности (подробно рассмотрены в предыдущей главе) и суммы неконтролируемого дохода.

Согласно разъяснению Генеральной Прокуратуры и МВД России (исх. N 15-13-94; N 1/2564 от июля 1994 г.) "Неконтролируемым доходом применительно к ст. 162-5 УК РСФСР признается полученная разница между покупной и продажной ценой товаров, если лицо не зарегистрировало предпринимательскую деятельность, либо зарегистрировало, но совершает сделки купли-продажи без отражения этих операций в учетных документах".

В случаях с компакт-дисками и кассетами сумма неконтролируемого дохода будет определяться числом изъятых контрафактных изделий и количеством задокументированных при негласных контрольных закупках.

В среднем сумма неконтролируемого дохода определяется следующим образом. Примерная цена чистой (незаписанной) аудиокассеты - 1500 руб., запись, изготовление буклета - 750 руб. Укомплектованная контрафактная кассета продается за 7 тыс. руб. Разница между покупной ценой, затратами на запись и комплектование составляет 4750 руб. за штуку. Следовательно, для привлечения к ответственности по ст. 162(5) УК РСФСР количество изъятых контрафактных кассет должно составлять при нынешнем минимальном размере оплаты труда - 800 шт. Это небольшая цифра, так как в 1995 г. в стране было изготовлено и продано 260 млн. шт. контрафактных аудиокассет, неконтролируемый доход от реализации которых составил около 1 трлн. 300 млрд. руб.

Для привлечения к уголовной ответственности за реализацию контрафактных компакт-дисков необходимо задокументировать и изъять не менее 700 компакт-дисков китайского производства и 350 шт. - болгарского изготовления. В год в России продается более 5 млн. шт. пиратских компакт-дисков из этих стран.

В планах реализации оперативных материалов в обязательном порядке необходимо учитывать:

1) Включение в группу специалиста по определению контрафактности изделия (перечень дан на стр. 42 в пункте II).

2) Меры по доказыванию суммы неконтролируемого дохода путем изъятия документов на изделие, упаковку, футляры, буклеты, черновых записей о продаже, доходах и расходах.

3) Определение мест изготовления изделий, футляров, буклетов (сверка документов позволит доказать количество реализованной контрафактной продукции).

4) Изъятие аппаратуры для копирования - магнитофонов, видеомагнитофонов, так как у экспертов имеется возможность определить на этой ли аппаратуре производилась контрафактная продукция.

VII. В последнее время начала появляться практика по разоблачению преступных групп.

Так, Западно-Сибирским РУОП МВД России после несложных оперативно-розыскных мероприятий была установлена организованная преступная группа, занимающаяся незаконным производством кассет.

В начале февраля 1996 г. удачно спланированная и проведенная операция по реализации материалов позволила задокументировать группу в количестве 20 человек, имеющую коррумпированные связи и бандитское прикрытие, располагающую цехом по изготовлению контрафактных кассет и 4 торговыми точками по их реализации. Одновременно проведенными обысками установлено и изъято 160 видеомагнитофонов, 40 аудиомагнитофонов, на которых незаконно записывались произведения отечественных и зарубежных авторов, 1349 видеокопий и 1300 аудиокассет с записями, другая аппаратура, документы, также были расшифрованы сведения о количестве произведенной и реализованной продукции, находящиеся в компьютере.

Уголовное дело возбуждено по ст. 141 УК РСФСР, проводятся оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, решается вопрос о предъявлении обвинения по другим статьям УК РСФСР.

УЭП ГУВД г.Москвы в конце марта 1996 г., получив информацию и предварительно сделав контрольные закупки, выявило три студии по записи контрафактных кассет и один оптовый склад. С участием специалистов одновременно проведена их проверка. Установлено, что запись производилась без согласия правообладателей с последующей оптовой реализацией не менее 5 тысяч штук одному клиенту. Изъято 112 аудиомагнитофонов, импортного производства, 40 тыс. штук аудиокассет с записями, большое количество буклетов. Общая сумма изъятого составляет около 500 миллионов рублей. Решается вопрос о возбуждении уголовного дела.

------------------------------

*1) Пиратство - использование объектов интеллектуальной собственности без согласия правообладателей с целью извлечения коммерческой выгоды.

*2) Вступил в силу 3 августа 1993 г. (Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации, 1993, N 32, ст. 1242; собрание законодательства Российской Федерации, 1995 г., N 30, ст. 2866).

*3) С учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 16 июня 1995 г., который вступил в силу 26 июля 1995 г. (Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, N 30, ст. 2866).

ГАРАНТ:

В сноске *3) настоящего письма упоминаются изменения, внесенные Федеральным законом от 19 июля 1995 г. N 110-ФЗ. 16 июня 1995 г. - дата принятия указанного Федерального закона Государственной Думой

*4) См. Постановление Правительства Российской Федерации от 3 ноября 1994 года N 1224 (Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, N 29, ст. 3046). При возникновении вопросов по указанным проблемам можно обращаться по адресу, указанному на стр. 42.

*5) За исключением последующих перепродаж законно произведенных легальных экземпляров.

*6) Вопрос о выдаче предписания или принятия решения о наложении штрафа решается антимонопольными органами через рассмотрение комиссией дел о нарушениях антимонопольного законодательства в порядке, установленном в "Правилах рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства", утвержденных приказом ГКАП России от 12.05.94 г. N 53 и зарегистрированных в Минюсте РФ 23.05.94 г.

ГАРАНТ:

Рисунок в базе не приводится