Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 13 апреля 2021 г. N 077/06/106-6024/2021

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - заместителя начальника отдела обжалования государственных закупок Д.С. Грешневой,

Членов Комиссии:

Специалиста первого разряда отдела обжалования государственных закупок А.З. Касимовой,

Специалиста первого разряда отдела обжалования государственных закупок Е.О. Сгибнева,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020 N
92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV.,

представитель государственных Заказчиков: Слюсарев А.М. (по дов. N б/н от 09.04.2021), представитель Департамента г. Москвы по конкурентной политике: Арзуманян А.А. (по дов. N 77-13-13/0-53 от 04.08.2020) и АО "САХ района Новокосино": Рубанова И.В. (по дов. N б/н от 08.04.2021) участвовали посредством видеоконференцсвязи,

рассмотрев жалобы АО "САХ района Новокосино" (далее - Заявитель) на действия государственных заказчиков при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту и устройству асфальтобетонных покрытий дворовых территорий районов Алексеевский, Бутырский, Марьина Роща, Останкинский, Ярославский г. Москвы (Закупка N 0173200001421000270) (далее - аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14 (далее -Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступили жалобы Заявителя на действия Заказчиков при проведении вышеуказанного электронного аукциона.

На заседание Комиссии Управления Заказчиками представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России от 08.04.2021 NЕИ/19516/21.

В результате рассмотрения жалоб, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссией Управления установлено следующее.

Согласно доводам жалоб Заявителя Заказчиками неправомерно размещены протоколы признания участника уклонившимся от заключения контракта от 02.04.2021 NNППУ1, ППУ2, ППУ3, ППУ4, ППУ5 на основании предоставления обеспечения исполнения контрактов в форме банковских гарантий, не соответствующих требованиям аукционной документации и положениям Закона о контрактной системе.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 25.03.2021 N0173200001421000270-3 АО "САХ района Новокосино" признано победителем аукциона в электронной форме.

Согласно ч.1 ст.25 Закона о контрактной системе при осуществлении двумя и более заказчиками закупок одних и тех же товаров, работ, услуг такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных конкурсов или аукционов определяются соглашением сторон, заключенным в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом о контрактной системе. Контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком.

На основании ч.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным

участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч.12 ст.54.7, ч.8 ст.69, ч.8 ст.82.4, ч.23 ст.83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает

в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч.23 ст.68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п.2 ч.4 ст.54.4, п.7 ч.9 ст.83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В силу ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со ст.95 Закона о контрактной системе.

Ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

1. Комиссией Управления установлено, что АО "САХ района Новокосино" направлены в адрес ГБУ "Жилищник района Марьина Роща" и ГБУ "Жилищник Ярославского района" подписанные проекты контрактов и обеспечения исполнения контрактов в виде банковских гарантий от 31.03.2021 NN 490304-ЭБГ1/21,490302-ЭБГ1/21, выданных АО "Банк ГПБ", а также в адрес ГБУ "Жилищник Алексеевского района" и ГБУ "Жилищник Останкинского района" подписанные проекты контрактов и обеспечения исполнения контрактов в виде банковских гарантий от 31.03.2021 NN 0391.032021ЭБГ, 0397.042021ЭБГ, выданных АО "СМП Банк" (далее - Банковские гарантии).

Согласно ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Комиссия Управления также отмечает, что пунктом 26.2 Информационной карты аукционной документации установлены требования к банковской гарантии в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N1005).

Ч.3 ст.45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта,если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

На заседании Комиссии Управления установлено, что в Банковских гарантиях, выданных АО "Банк ГПБ", предусмотрено следующее: "Требование платежа по Гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия Гарантии".

Вместе с тем в Банковских гарантиях банка АО "СМП Банк" содержится в частности следующее требование: "Требование и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии (на бумажном носителе) должны быть получены Гарантом по адресу: 115035, г. Москва, Садовническая ул., д. 71, стр. 11, Требование и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии в форме электронного документа должны быть оформлены и подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью и получены Гарантом по электронной почте, до истечения срока действия настоящей Гарантии". Комиссией Управления установлено, что в условиях Банковских гарантий, предоставленных Заявителем в качестве обеспечения исполнения контрактов, указаны положения, которые противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку условия представленных банковских гарантий предполагают получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия таких гарантий.

Согласно п.2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Таким образом, исходя из положений п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Кроме того, в силу п.2 ст.194 Гражданского Кодекса Российской Федерации письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Исходя из совокупности применения п.2 ст.194 и п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

Согласно п.3 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем Комиссия Управления отмечает, что в протоколе признания участника уклонившимся от заключения контракта от 02.04.2021 NППУ2 основанием для отклонения явилась банковская гарантия от 01.04.2021 N 0397.042021ЭБГ, выданная АО "Банк ГПБ", однако Заявителем в адрес Заказчика была направлена иная банковская гарантия, а именно: N 0397.042021ЭБГ от 31.03.2021, выданная АО "СМП Банк".

В силу ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе лица права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчиков согласился с допущенной технической ошибкой при публикации протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта от 02.04.2021 NППУ2, при этом основания, указанные в нем, соответствуют причинам непринятия Заказчиком банковской гарантии Заявителя.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у Заказчиков имелись основания для признания банковских гарантий не соответствующими требованиям аукционной документации, и принятие Заказчиками решения об отказе от заключения контрактов по основаниям, указанным в протоколе,не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

2. Комиссией Управления установлено, что АО "САХ района Новокосино" направлена в адрес ГБУ "Жилищник Бутырского района" подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 31.03.2021 N 9991-4R1/490305, выданной ПАО "Банк Уралсиб".

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчиков пояснил, что банковская гарантия, представленная Заявителем, содержит, в частности, следующее: "Требование Бенефициара к Гаранту об уплате денежной суммы и (или) ее части по настоящей Гарантии должно быть подписано уполномоченным лицом Бенефициара...и заверено печатью Бенефециара". При этом в Банковской гарантии предусмотрено, что Гарант отказывает Бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии.

Из прямого толкования вышеуказанных положений гарантии следует, что в случае отсутствия в направленном требовании печати Бенефициара банк отказывает в выплате за несоответствие условиям Гарантии.

Одновременно с этим в разделе постановления N1005 "Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", непосредственно относящемся к содержанию условий банковской гарантии, не содержится каких-либо оговорок и положений о включении в текст банковской гарантии требований об обязательном заверении документов печатью.

Вышеуказанным разделом постановления N1005 урегулировано,что недопустимо установление требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В отсутствие императивного требования о наличии печати, введенное в Гарантию условие надлежит считать диспозитивной нормой, включенной по усмотрению стороны, выдавшей Гарантию банка.

Кроме того, Бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, направляет гаранту документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

В рамках дел NN А41-26981/2018, А54-3821/2017 Верховным судом Российской Федерации указано, что полномочия лица, подписывающего требование, в обязательном порядке прикладываются бенефициаром во исполнение п. 1 Перечня для недопущения спора о полномочиях. В таком случае отсутствие печати на представленном требовании не может служить основанием для отказа в выплате по Гарантии в силу абз. 3 п. 1 ст.160 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Согласно приведенной норме скрепление печатью является дополнительным требованием, которому должна соответствовать форма сделки и которое может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Указанная позиция также подтверждается Определением Верховного Суда российской Федерации от 23.08.2018 по делу
N310-ЭС18-9567, Постановлением Арбитражного суда Российской Федерации от 07.03.2017 по делу NА40-119589/2016, Постановлением Арбитражного суда
Российской Федерации от 24.04.2018 по делу NА40-93007/2017, Постановлением Арбитражного суда Российской Федерации от 28.04.2017 по делу NА40-119762/2016, Постановлением Десятого Арбитражного Апелляционного суда от 02.11.2018 по делу NА41-26981/18, согласно которым отсутствие на требовании печати бенефициара не может быть признано надлежащим основанием для отказа в выплате по гарантии. Более того, наличие данных решений однозначно указывает на то, что банки отказывают в выплате по требованию, когда в банковской гарантии отсутствует печать Бенефициара.

Необходимо отметить, что банковская гарантия является односторонней сделкой. В силу разъяснений п.11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" толкование условий банковских гарантий должно осуществляться в пользу бенефициара.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у ГБУ "Жилищник Бутырского района" имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации, и принятие Заказчиком решения об отказе от заключения контрактов по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобы АО "САХ района Новокосино" на действия государственных Заказчиков необоснованными.

2. Снять ограничения на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения аукциона, наложенные письмом Московского УФАС России N ЕИ/19516/21 от 08.04.2021.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Заместитель председателя Комиссии Д.С. Грешнева

Члены комиссии А.З. Касимова

Е.О. Сгибнев

Исп. Сгибнев. Е.О.

8 (495) 784-75-05 (доб. 077-166)