Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 23 апреля 2021 г. N 074/06/105-1041/2021

Резолютивная часть решения оглашена 20.04.2021

В полном объеме решение изготовлено 23.04.2021

Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:	Козловой А.А.	-	руководителя Челябинского УФАС России;
Членов Комиссии:	Кокшаровой И.О.	-	заместителя начальника отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России;
	Кулезневой Е.В.	-	ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России;

в ходе рассмотрения жалобы ООО "Силэн-СтройИнвест", при дистанционном участии:

- представителей МКУ ЗГО "УЖКХ" (далее - заказчик) Сарычева А.Г., Щипицина Д.А., действующих на основании доверенностей от 20.04.2021;

- представителя Отдела материальных ресурсов Администрации Златоустовского городского округа (далее - уполномоченный орган) Тюриковой Н.В., действующего на основании доверенности от 19.04.2021;

- представителя ООО "Силэн-СтройИнвест" (далее - заявитель, Общество) Герасимова А.Л., действующего на основании доверенности от 03.12.2020;

- представителей Челябинского филиала ПАО "Ростелеком" (далее - заинтересованное лицо) Татаринцева Д.Е., Шитякова Ю.В., действующих на основании доверенностей от 14.04.2020, от 16.11.2018,

УСТАНОВИЛА:

В Челябинское УФАС России 14.04.2021 поступила жалоба ООО "Силэн-СтройИнвест" на действия заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории Златоустовского городского округа (извещение N0169300003320000429) (далее - конкурс).

Извещение о проведении конкурса опубликовано в единой информационной системе 22.12.2020. Изменения извещения размещены 05.04.2021.

Начальная (максимальная) цена контракта по конкурсу - 203 481 411,84 рублей.

Дата и время окончания подачи заявок - 15.04.2021 в 06:00.

На дату рассмотрения жалобы ООО "Силэн-СтройИнвест" контракт не заключен.

Доводы жалобы заявителя заключаются в следующем.

1. Заказчиком в извещении о проведении конкурса, в конкурсной документации установлены ограничения, предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 N 878. По мнению заявителя, указанные действия заказчика являются неправомерными.

2. Заказчиком в конкурсной документации сформировано описание объекта закупки с нарушением требований пунктов 1, 2 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Так, в описании объекта закупки, в адресном перечне установленных осветительных приборов указано несколько классов объекта (Б2, В2; Б2, В3; В1,В2), что не позволяет определить конкретный класс, к которому относится тот или иной участок дороги, протяженность указанного участка дороги, а также не позволяет произвести светотехнический расчет.

В описании объекта закупки указан класс объекта "ВЛ2", который не предусмотрен действующим законодательством Российской Федерации.

Представители заказчика, уполномоченного органа с доводами жалобы заявителя не согласились, представили письменные пояснения, которые поддержали на заседании Комиссии, и указали следующее.

Конкурсная документация сформирована в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе, а также с учетом потребности заказчика.

При установлении ограничений, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 N 878, заказчик руководствовался письмом ФАС России от 16.09.2020 NИА/80326/20.

Заслушав пояснения сторон, изучив представленные документы и материалы, руководствуясь статьями 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Комиссия пришла к следующим выводам.

1. В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются, в том числе ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, выполняемых иностранными лицами, для целей осуществления закупок.

Согласно пункту 10 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать предусмотренные статьей 54.4 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению.

Исходя из содержания пункта 5 части 6 статьи 54.4 Закона о контрактной системе, вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии этих документов.

Предметом закупки является выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории Златоустовского городского округа.

В извещении о проведении конкурса, в пункте 8 информационной карты конкурсной документации, с учетом предмета закупки, заказчиком указан код по классификатору ОКПД2: 35.13.10.000 - Услуги по распределению электроэнергии".

Код по ОКПД2: 35.13.10.000 - Услуги по распределению электроэнергии, не включен в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 N 878 (далее - Постановление Правительства РФ N 878).

Исходя из данного перечня, содержащего исключительно товары, пункта 3 Постановления Правительства РФ N 878 (в котором указано "содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень", "о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции" и т.п.), последнее применяется при осуществлении закупок исключительно товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара), и не регулирует закупки работ, услуг, в том числе тех, при выполнении, оказании которых используются товары.

Как следует из объекта закупки, в рамках данного аукциона (оказание услуг) не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику. Заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов. Светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг.

Следует отметить, что согласно статье 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Статьей 516 Гражданского кодекса РФ определено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Вместе с тем, конкурсная документация не содержит положений о приемке и оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в силу особенностей положений энергосервисного контракта. Так, исходя из содержания пунктов 4.19, 4.20, 4.21 проекта контракта, предусмотрена приемка и оплата исключительно энергосберегающих мероприятий, выполненных исполнителем.

Исходя из позиции ФАС России, изложенной в письме N ИА/53616/20 от 25.06.2020, законность которого подтверждена Верховным судом РФ в решении от 04.022021 NАКПИ20-959, при определении правовой природы договора необходимо исходить из ряда условий, при которых используемые материалы не являются товарами, поставляемыми при выполнении работ (оказании услуг):

1) товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;

2) товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете";

3) товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу (услугу).

По мнению Челябинского УФАС России, данная позиция центрального аппарата ФАС России применима при осуществлении закупки на заключение энергосервисного контракта, который по своей природе является договором оказания услуг. При этом, указанные в письме ФАС России N ИА/53616/20 от 25.06.2020 условия свидетельствуют, что светильники и иное оборудование, являющиеся предметом рассматриваемой закупки, не являются товарами, поставляемыми при оказании услуг.

Таким образом, с учетом указанных обстоятельств, на закупаемые услуги не распространяются ограничения, предусмотренные Постановлением Правительства РФ N878. Следовательно, в данном случае ни применительно к закупаемым услугам, ни применительно к товарам, используемым при оказании таких услуг, не требуется устанавливать ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств. Указанные выводы отражены в решении Арбитражного суда города Москвы по делу NА40-129543/2020, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-129543/2020, в решениях центрального аппарата ФАС России от 12.08.2019 по делу N 19/44/105/2169, от 11.09.2019 по делу N 19/44/99/433.

Однако заказчиком в извещении о проведении аукциона, в пунктах 27, 27.1, 30 Информационной карты конкурсной документации установлены ограничения, предусмотренные Постановлением Правительства РФ N878, а также требования к документам, предоставляемым участниками закупки в составе второй части заявки в подтверждение соответствия указанным ограничениям, что в свою очередь не соответствует пункту 10 статьи 42, пункту 4 части 1 статьи 54.3, пункту 5 части 6 статьи 54.4 Закона о контрактной системе.

Более того, на заседании Комиссии антимонопольного органа заявитель пояснил, что положения письма ФАС России от 16.09.2020 NИА/80326/20 не являются нормативными предписаниями, не содержат каких-либо общеобязательных правил поведения для неопределенного круга лиц и, как следствие, Письмо не является нормативным правовым актом, обязательным для применения.

2. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при составлении описания объекта закупки должен использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Указанная информация позволяет довести до неопределенного круга лиц сведения о потребности заказчика относительно требований к поставляемому товару, выполняемым работам, услугам, что в свою очередь позволит участникам закупки надлежащим образом оформить заявку на участие в закупке.

Тем самым, реализуются цели и принципы законодательства о контрактной системе в части прозрачности определения поставщика (подрядчика, исполнителя), равного доступа к участию в торгах и недопустимости ограничения числа участников закупки.

Документация о закупке является по своей правовой природе публичной офертой, которая в силу части 2 статьи 437 Гражданского Кодекса Российской Федерации должна быть полной и безоговорочной и содержать все существенные условия, позволяющие сформировать свое предложение (акцепт) участнику закупки для принятия участия в определении поставщика, в том числе в части определения предмета контракта.

Предметом контракта является выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории Златоустовского городского округа.

В приложении N 3 к Информационной карте конкурсной документации содержатся требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки.

В подпункте 1.2 пункта 3 приложения N 3 к Информационной карте конкурсной документации установлено, что применяемые светильники должны обеспечивать выполнение требований, предъявляемых к параметрам уличного освещения по СП 52.13330.2016 "Естественное и искусственное освещение" на основании светотехнического расчёта.

В таблице 1.2 "Адресный перечень установленных осветительных приборов" пункта 1 приложения N 3 к Информационной карте конкурсной документации заказчиком в соответствии с СП 52.13330.2016 (таблица 7.9) указаны сведения о категории и классе объектов улично-дорожной сети, в том числе по позициям 170, 173, 176, 209, 257 прописано "Б2,В2", "В2,Б2", "Б2,В3", "В2,В3", "В1,В2".

В соответствии с пояснениями заказчика указание нескольких классов объекта обусловлено тем, что на территории Златоустовского городского округа имеются участки дороги с различными категориями и, как следствие, с различной необходимостью обеспечения нормативного уровня освещенности в местах их пересечения. Более того, светотехнический расчет подготавливается исполнителем на основании согласованного с заказчиком адресного перечня мест установки светильников (с утвержденным заказчиком типом светодиодного светильника для конкретного участка дороги) при реализации первого этапа энергоэффективных мероприятий.

Комиссия антимонопольного органа принимает во внимание пояснения заказчика, а также указывает, что заявителем в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности участия в рассматриваемой закупке, а также о нарушении прав и законных интересов ООО "Силэн-СтройИнвест". Более того, представителем Общества на заседании Комиссии подтверждена возможность подготовки светотехнического расчета исходя из данных, содержащихся в конкурсной документации.

С учетом изложенного, довод заявителя в указанной части не находит своего подтверждения.

В таблице 1.2 пункта 1 приложения N 3 к Информационной карте конкурсной документации, по позиции 265 заказчиком указан класс объекта улично-дорожной сети (а/д по ул. Шушарина) - ВЛ2. Вместе с тем, указанный класс не предусмотрен СП 52.13330.2016.

Согласно пояснениям представителей МКУ ЗГО "УЖКХ" заказчиком допущена опечатка при указании класса объекта по позиции 265 таблицы 1.2 пункта 1 приложения N3 к Информационной карте конкурсной документации.

В данном случае, указанный в описании объекта закупки класс объекта улично-дорожной сети фактически отсутствует в СП 52.13330.2016, что в свою очередь свидетельствует о несоответствии действий заказчика пунктам 1, 2 части 1 статьи 33, пункту 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Комиссия, руководствуясь статьями 99, 106 Закона о контрактной системе и Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать доводы жалобы ООО "Силэн-СтройИнвест" на действия заказчика при проведении конкурса обоснованными в части неправомерного установления заказчиком ограничений, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 N 878; некорректного указания в описании объекта закупки класса объекта улично-дорожной сети, а в остальной части необоснованными.

2. Признать в действиях заказчика нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 33, пункта 10 статьи 42, пунктов 1, 4 части 1 статьи 54.3, пункта 5 части 6 статьи 54.4 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику, конкурсной комиссии, оператору электронной площадки, уполномоченному органу обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии А.А. Козлова

Члены комиссии И.О. Кокшарова

Е.В. Кулезнева