Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 26 апреля 2021 г. N 006642/э

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Комиссия),

рассмотрев жалобу ООО "СтройДизайнСити" (далее - Заявитель) на действия ГКУ УКС ПК (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта: "пожарное депо на 2 выезда в г. Соликамске (микрорайон Клестовка)" (изв. N 0156200009920001127),

УСТАНОВИЛА:

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках), нарушены действиями Заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч.3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, установлено следующее.

Согласно извещению N 0156200009920001127 Заказчиком проводился открытый конкурс в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта: "пожарное депо на 2 выезда в г. Соликамске (микрорайон Клестовка). НМЦК - 51 143 587,97 руб.

Заявитель полагает, что Заказчик неправомерно признал ООО "СтройДизайнСити" уклонившимся от заключения контракта, признал представленную Обществом банковскую гарантию не соответствующей требованиям положений Закона о закупках.

Из пояснений Заказчика следует, что в ходе рассмотрения представленной Гарантии, установлены следующие нарушения:

1. Нарушения по пункту 2 части 6 статьи 45 Закона:

- Пункт 1.6. Гарантии "Требование по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия настоящей Гарантии" и пункт 3.1. Гарантии "Гарант отказывает в удовлетворении требований Бенефициара, если требование по гарантии будет представлено Гаранту по окончании срока действия настоящей Гарантии либо если это требование, или приложенные к нему документы не соответствуют условиям настоящей Гарантии" необоснованно ограничивают права Заказчика в части возможного срока направления Требования по Гарантии. Право Заказчика должно носить абсолютный характер, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц или функционирования электронной почты.

-Пункт 2.10. Гарантии "Бенефициару представлено право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок, установленный п. 2.4 Гарантии, не исполнено Требование по гарантии, представленное Гаранту до окончания действия настоящей Гарантии" не соответствует части 3 статьи 45 Закона, норма которой использует понятие "направленное".

2. Нарушения по пункту 3 части 6 статьи 45 Закона:

-В пункте 1.2. Гарантии "Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств по возврату авансового платежа (при условии предоставления аванса), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, начисленных с момента возникновения у Бенефициара права на их начисление до дня списания денежных средств с корреспондентского счета Гаранта, а также уплате убытков (при их наличии в случае расторжения Контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом обязательств по Контракту))" не в полном объеме сформулировано основное обязательство, исполнение по которому должно обеспечиваться Гарантией.

Согласно пункту 5.10. проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью документации о закупке: Обеспечение исполнения контракта распространяется на все обязательства Подрядчика по Контракту, включая обязательства по возврату аванса (при наличии), соблюдение сроков выполнения работ, надлежащее качество работ, а также уплату неустоек (штрафа, пени).

-Последний абзац Пункта 2.6. Гарантии "Прекращение обязательства Гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 2.6.1-2.6.4 Гарантии, не зависит от того, возвращена ли ему настоящая Гарантия" противоречит пункту 5.15 проекта Контракта, согласно которому для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.

-Второе предложение Пункта 3.5 Гарантии "Споры по настоящей гарантии подлежат рассмотрению в соответствии с законодательством Российской Федерации" не соответствует пункту 5.16. проекта Контракта: "В банковскую гарантию включается условие о том, что все банковской гарантии подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Пермского края".

Комиссия, изучив пояснения участников, представленные документы и информацию отмечает следующее.

Согласно ч. 1 ст. 83.2 Закона о закупках по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 Закона о закупках в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с ч.2 ст. 45 Закона о закупках банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с ч.3 ст. 45 Закона о закупках в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно ч.6 ст. 45 Закона о закупках основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно ч.5 ст.45 Закона о закупках Заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Согласно ч.7 ст.45 Закона о закупках в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Согласно ч.5 ст. 96 Закона о закупках в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч.13 ст.83.2 Закона о закупках победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Комиссия отмечает, что в соответствии с Законом о закупках, не предусмотрено издание отдельного протокола (решения) по результатам рассмотрения банковской гарантии и признании ее соответствующей или не соответствующей установленным требованиям Закона о закупках, Конкурсной документации.

При этом, при принятии решения о признания участника уклонившимся от заключения Контракта по результата электронной процедуры, Заказчик обязан мотивировать принятое решение.

В рассматриваемом случае Заказчик отразил результаты рассмотрения банковской гарантии в протоколе о признании участника уклонившимся от 09.04.2021 г., исполнив тем самым свою обязанность по информированию участника закупки о результатах рассмотрения банковской гарантии, предусмотренную ч.7 ст.45 Закона о закупках

В отношении обстоятельств признания Заказчиком пункта 3.5. Гарантии, противоречащим положениям пункта 5.16. проекта Контракта, Комиссия отмечает следующее.

Согласно пункту 5.16. проекта Контракта в банковскую гарантию включается условие о том, что все споры по банковской гарантии подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Пермского края.

В пункте 3.5. Гарантии указано, что споры по настоящей Гарантии подлежат рассмотрению в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Комиссия отмечает, что в силу статьи 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), указание в Гарантии на рассмотрение споров в соответствии с законодательством Российской Федерации не противоречит положениям гражданского законодательства и не ограничивает право сторон обращаться за разрешением возникших споров в том числе в Арбитражный суд Пермского края.

В отношении обстоятельств признания Заказчиком пункта 2.6. Гарантии, противоречащим пункту 5.15 проекта Контракта Комиссия отмечает следующее.

Согласно пункту 5.15 проекта Контракта включение в текст банковской Гарантии положения, регламентирующего порядок прекращения действия банковской гарантии в форме отказа Заказчика от своих прав по банковской гарантии: при направлении Заказчиком письменного заявления об отказе от своих прав по гарантии, Заказчик в обязательном порядке для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром прикладывает к отказу оригинал банковской гарантии.

В пункте 2.6 Гарантии указано, что прекращение обязательства Гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 2.6.1-2.6.4 Гарантии, не зависит от того, возвращена ли ему настоящая Гарантия.

Указанное положение Гарантии, не нарушает право Заказчика (бенефициара) требовать исполнения обязательств от Гаранта не зависимо от того, возвращена последнему Гарантия или нет.

Следовательно, данное положение Гарантии наоборот, ставит Бенефициара в более выгодное положение чем предусмотрено проектом Контракта и, как следствие, не может нарушать предусмотренные гражданским законодательством права Заказчика (бенефициара).

Вместе с тем, Антимонопольный орган отмечает, что указанные выше обстоятельства не имеют правового значения, поскольку Заказчиком выявлены иные основания несоответствия банковской гарантии положениям Закона о закупках, Конкурсной документации.

Заказчиком, в протоколе от 09.04.2021 г., о признании участника уклонившимся указано, что пункты 1.6. и 3.1. представленной Гарантии не отвечают требованиям Закона о закупках и ограничивают право Заказчика в части возможного срока направления требований гаранту.

Комиссия отмечает, что согласно пункту 1.6. Гарантии требование по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия настоящей гарантии.

В соответствии с ч. 3 ст. 45 Закона о закупках требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть направлено Гаранту до окончания срока действия банковской гарантии.

В соответствии с ч.1 ст. 194 ГК РФ если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока.

Однако если это действие должно быть совершено в организации, то срок истекает в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции.

В соответствии с ч.2 ст. 194 ГК РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Таким образом, Гарантией предусмотрено условие согласно которому Заказчику следует обеспечить получение Гарантом требования в течение срока действия банковской гарантии, что, в свою очередь противоречит положениям ч. 3 ст. 45 Закона о закупках и нарушает право Заказчика на исполнения требования по Гарантии, поскольку в соответствии с вышеуказанным нормами, Заказчик обязан лишь обеспечить направление соответствующего требования в установленные Гарантией сроки.

Следовательно, указанное положение Гарантии противоречит п.2 ч.6 ст. 45 Закона о закупках.

Также, Заказчиком в протоколе от 09.04.2021 указано, что в пункте 1.2. Гарантии не в полном объеме сформулировано основное обязательство, исполнение по которому должно обеспечиваться Гарантией.

Комиссия отмечает, что в соответствии с п. 4 ст. 368 ГК РФ и п.2 ч.2 ст. 45 Закона о закупках в независимую гарантию (банковскую гарантию) включается основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией.

Согласно проекту Контракта, Подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта: "пожарное депо на 2 выезда в г. Соликамске (микрорайон Клестовка) в соответствии с техническим заданием, в сроки, установленные графиком выполнения строительно-монтажных работ.

Однако, согласно п. 1.2. Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств:

-по возврату авансового платежа (при условии предоставления аванса),

-уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, начисленных с момента возникновения у Бенефициара права на их начисление до дня списания денежных средств с корреспондентского счета Гаранта,

-уплате убытков (при их наличии в случае расторжения Контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом обязательств по Контракту).

Комиссия отмечает, что данный пункт Гарантии, обеспечивает компенсацию Гарантом лишь штрафных санкций и уплате убытков в случае расторжения Контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом обязательств, при этом не предоставляя Заказчику гарантию надлежащего исполнения Подрядчиком основного обязательства в установленные контрактом сроки, а также надлежащее качество такого исполнения.

Следовательно, пункт 1.2. Гарантии не соответствует п.3 ч.6 ст. 45 Закона о закупках.

Аналогичная позиция изложена в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", по смыслу которого, Гарантия является надлежащей в случае, если в ней отражены характер обеспеченного гарантией обязательства.

Исходя из всего вышеизложенного, Комиссия отмечает, что у Заказчика имелись достаточные основания для отказа в принятии банковской гарантии, представленной ООО "СтройДизайнСити" на основании п.п. 2,3 ч.6 ст. 45 Закона о закупках. В действиях Заказчика нарушения положений Закона о закупках отсутствуют

Таким образом, Жалоба заявителя на неправомерный отказ Заказчика в принятии банковской гарантии признается Комиссией необоснованной.

На основании статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "СтройДизайнСити" на действия ГКУ УКС ПК, Единой комиссия N4 при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта: "пожарное депо на 2 выезда в г. Соликамске (микрорайон Клестовка)" (изв. N 0156200009920001127) необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.