Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 18 мая 2021 г. N 040/06/54.7-461/2021

Резолютивная часть решения оглашена "14"мая 2021 года.

В полном объеме решение изготовлено "18"мая 2021 года.

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС России в составе: /_/ /_/ /_/ /_/ /_/ /_/

при участии посредством видеоконференцсвязи: представителей заказчика - ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск" /_/

, представителей заявителя - ООО "АСИ" /_/

рассмотрев жалобу N040/06/54.7-461/2021 ООО "АСИ" по существу, установила:

В адрес Калужского УФАС России поступила жалоба ООО "АСИ"на действиякомиссии Заказчика - ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск" при проведении открытого конкурса в электронной форме(номер извещения на официальном сайте 0337100016521000012), предметом которого является проведение строительного контроля при осуществлении ремонта действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Ремонт автомобильной дороги А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия на участке км 290+000 - км 316+000, Калужская область. Ремонт автомобильной дороги А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия на участке км 316+000 - км 329+782, Калужская область. Ремонт автомобильной дороги А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия на участке км 350+000 - км 365+000, Смоленская область.

ООО "АСИ"полагает, что комиссия Заказчика - ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск" в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) неправомерно призналонесоответствующей требованиям документации заявкуОбщества.

Заказчиком представлены пояснения по существу доводов жалобы ООО "АСИ", в которых указанно, что доводы названной жалобы являются необоснованными, а действия Заказчика основаны на положениях Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Изучив представленные документы, с учетом доводов сторон, руководствуясь Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ, проведя внеплановую проверку в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России приходит к следующему.

1. 31.03.2021г.на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru; далее также официальный сайт, ЕИС) опубликовано извещение N0337100016521000012о проведении открытого конкурса в электронной форме, предметом которого является проведение строительного контроля при осуществлении ремонта действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Ремонт автомобильной дороги А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия на участке км 290+000 - км 316+000, Калужская область. Ремонт автомобильной дороги А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия на участке км 316+000 - км 329+782, Калужская область. Ремонт автомобильной дороги А-130 Москва - Малоярославец - Рославль - граница с Республикой Белоруссия на участке км 350+000 - км 365+000, Смоленская область(далее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении Конкурса, составляла 17 217 563,00 рублей.

Заказчиком по указанному Конкурсу выступало ФКУ "Упрдор Москва-Бобруйск".

В соответствии с протоколом N18-ЭК рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме N 0337100016521000012 от 29.04.2021 г.:

Пункт 7.1. Единой комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок, документов и информации, предусмотренных частью 11 статьи 24.1 Федерального закона от05.04.2013N44-ФЗ, принято решение о несоответствии заявки на участие в конкурсе с идентификационным номером N3 требованиям, установленным конкурсной документацией:

Участник является не предоставившим надлежащее обеспечение заявки (пункт 3 части 4 статьи 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ с учетом позиции, изложенной в письме Минфина России от 30 июля 2019 года N24-05-05/57198, а также в решении Тамбовского У ФАС России от 20.09.2019 по делу N068/06/54.7-709/2019).

Частью 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ установлено, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях. 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ и конкурсной документацией, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии сзаконодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ и конкурсной документацией в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

1.В предоставленной банковской гарантии N418450 от 21.04.2021 отсутствует указание о том, что она является безотзывной.

2. Пунктами 2 и 4 банковской гарантии предусматриваются условия уменьшения суммы банковской гарантии. В соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ и конкурсной документацией уменьшение обязательств по банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки участника, не предусмотрено.

3. Согласно представленной банковской гарантии предусматривается указание причин, по которым Бенефициар истребует сумму Гарантии, и обоснование истребуемой суммы. Вместе с тем, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года N1005, в требовании платежа по Гарантии должны быть указаны только конкретные нарушения принципалом обязательств, в обеспечение которых выдана банковская гарантия. Обязанность указания Бенефициаром причин, наступление которых влечет выплату по Гарантии, и обоснования суммы действующим законодательством не предусмотрена.

4. Кроме того, в соответствии с пунктом 3 банковской гарантии, требование платежа по Гарантии должно быть направлено Бенефициаром и получено Гарантом в письменной форме с приложением указанных в настоящем пункте банковской гарантии документом почтовым отправлением по адресу: 156005, Костромская обл., г.Кострома, пл.Октябрьская, д.1, или в форме электронного документа на электронный адрес: bginfo@modulbank.ru, или под роспись лично. При этом в соответствии с пунктом 13 банковской гарантии предусмотрен срок её действия - "до 05 июля 2021 г.", а также условие "Оригинал требования Бенефициара об уплате суммы (части суммы) настоящей Гарантии должен быть получен Гарантом до 05 июля 2021 г. включительно, в противном случае Гарантия утрачивает силу.".

Исходя из системного толкования положений части 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ (если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии), пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока), пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (юридически значимые сообщения влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с правовой нормой пункта 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срокадействия гарантии недопустимо и существенным образом затрагивает права заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по банковской гарантии.

2.Согласно доводам жалобыООО "АСИ",банковская гарантия, выданная АО КБ "Модульбанк" от 21.04.2021 г N418450 (далее - гарантия) в качестве обеспечения обязательств ООО "АСИ" по участию в закупке полностью соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ, Постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 N1005 и конкурсной документации.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения жалобы по существу, Комиссия Калужского УФАС России установила следующее.

2.1. Согласно первому доводу жалобы, банковская гарантия является без отзывной, т.к. данное условие содержится в п.9 банковской гарантии, согласно которому: "Гарантия не может быть отозвана Гарантом в одностороннем порядке", в связи с чем Гарантия не должна была быть отклонена.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения жалобы по существу, Комиссия Калужского УФАС России установила следующее.

В предоставленной банковской гарантии N 418450 от 21.04.2021 отсутствует указание о том, что она является безотзывной. Условие в п.9 банковской гарантии, согласно которому: "Гарантия не может быть отозвана Гарантом в одностороннем порядке" не означает, что она является безотзывной (может быть отозвана в ином порядке либо иным лицом).

Данный довод жалобы признается Комиссией Калужского УФАС России не обоснованным.

2.2. Согласно второму доводу жалобы, условия п.2 банковской гарантии, соответствует действующему законодательству.Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N1005. устанавливает дополнительные требования, что само по себе не исключает возможность в силу ст.421 ГК установления Гарантом иных условий, не противоречащих Закону о контрактной системе и Постановлению "1005 в банковской гарантии, в том числе об уменьшении суммы Гарантии.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения жалобы по существу, Комиссия Калужского УФАС России установила следующее.

Пунктами 2 и 4 банковской гарантии предусматриваются условия уменьшения суммы банковской гарантии. В соответствии с положениями
Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и конкурсной документацией уменьшение обязательств по банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки участника, не предусмотрено (приведенные в жалобе заявителя нормы права об уменьшении обязательств Гаранта перед Бенефициаром применяются при предоставлении банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств).

Данный довод жалобы признается Комиссией Калужского УФАС России не обоснованным.

2.3.Согласно третьему доводу жалобы,включение в банковскую гарантию условия об обязательном указании Бенефициара в предъявляемом требовании причин, по которым Бенефициар истребует Сумму Гарантии, и обоснование суммы, истребуемой Бенефициаром по настоящей Гарантии, основано на требованиях действующего законодательства.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения жалобы по существу, Комиссия Калужского УФАС России установила следующее.

Согласно представленной банковской гарантии предусматривается указание основания, по которым Бенефициар истребует сумму Гарантии, и обоснование истребуемой суммы. Вместе с тем, в соответствии с постановлением Правительства
Российской Федерации от 8 ноября 2013 года N 1005, в требовании платежа по
Гарантии должны быть указаны только конкретные нарушения Принципалом обязательств, в обеспечение которых выдана банковская гарантия. Обязанность указания Бенефициаром оснований, наступление которых влечет выплату по
Гарантии, и обоснования суммы действующим законодательством не предусмотрена. В силу действующего законодательства Заказчик не обязан указывать причины взыскания по гарантии и обосновывать истребуемые суммы по такой гарантии, Заказчиком указываются конкретные нарушения принципалом обязательств и направляется расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии.

Данный довод жалобы признается Комиссией Калужского УФАС России не обоснованным.

2.4.Согласно четвертому доводу жалобы,п.3 и п.4 Банковской гарантии соответствует требованием действующего законодательства и документации Заказчика.Закон не исключает возможности включения в банковскую гарантию положения о совершении платежа по требованию, поступившему до окончания срока действия гарантии.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения жалобы по существу, Комиссия Калужского УФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 3 банковской гарантии, требование платежа по
Гарантии должно быть направлено Бенефициаром и получено Гарантом в письменной форме с приложением указанных в настоящем пункте банковской гарантии документом почтовым отправлением по адресу: 156005, Костромская обл.,г. Кострома, пл. Октябрьская, д. 1, или в форме электронного документа на электронный адрес: bginfo@modulbank.ru, или под роспись лично. При этом в соответствии с пунктом 13 банковской гарантии предусмотрен срок её действия -"до 5 июля 2021 года", а также условие "Оригинал требования Бенефициара об уплате суммы (части суммы) настоящей Гарантии должен быть получен Гарантом до 05 июля 2021 г. включительно, в противном случае Гарантия утрачивает силу".

В соответствии с п.4 Гарантии Гарант направляет Бенефициару мотивированный отказ в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют Гарантии либо представлены Гаранту по окончании срока действия Гарантии.

Исходя из системного толкования положений части 3 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ (если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии), пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока), пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской
Федерации (юридически значимые сообщения влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с правовой нормой пункта 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо и существенным образом затрагивает права заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по банковской гарантии.

Привязка исполнения требования к дате его получения, а не отправления может повлечь ряд негативных последствий для Заказчика, поскольку момент получения требования по почте не зависит от волеизъявления последнего, а связан с несколькими факторами, в том числе с работой и действиями Гаранта по получению писем.

Данный довод жалобы признается Комиссией Калужского УФАС России не обоснованным.

3.Согласно части 5 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ Заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с пунктами 2 и 3 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ, рассматриваемая банковская гарантия подлежит отказу в принятии заказчиком ввиду несоответствия банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 названного закона, и требованиям, содержащимся в документации о закупке.

Согласно части 7стать 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Заказчиком 29.04.2021г.N1691составлено Уведомление об отказе в принятии банковской гарантии с указанием причин решения Заказчика на основании пунктов 2 и 3 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ.

Указанное уведомление об отказе в принятии банковской гарантии направлено ОО "АСИ".

Таким образом, Заказчиком соблюдены сроки рассмотрения и уведомления участника об отказе в принятии банковской гарантии, установленные статьей 45 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ.

На основании вышеизложенного, изучив на рассмотрении жалобы представленную в составе заявки ОО "АСИ" банковскую гарантию от 21.04.2021 г N418450, установив ее фактическое несоответствие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ и конкурсной документации, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу, об отсутствии в действиях Заказчика, комиссии Заказчика при рассмотрении вторых частей заявок требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

С учетом всех изложенных обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения жалобы, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "АСИ"необоснованной.

В соответствии с частью 9 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Председателькомиссии:	___________________	/_/
Членыкомиссии:	___________________	/_/
	___________________	/_/