Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 17 мая 2021 г. N 047/06/54.3-960/2021

Комиссия Ленинградского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

в отсутствие представителя Администрации муниципального образования "Город Пикалево" Бокситогорского района Ленинградской области (далее - Заказчик, Администрация), надлежащим образом уведомленного о заседания Комиссии в формате видеоконференцсвязи (уведомление размещено в ЕИС 12.05.2021),

от ООО "ВЭСКК" (далее - Общество, Заявитель):

заседание проводилось посредством системы видеоконференцсвязи в соответствии с письмом ФАС России от 29 мая 2020 г. N МЕ/45732/20 "О рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок, рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных поставщиков",

рассмотрев в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, п.п. 5.4-5.6. Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, жалобу Заявителя и в результате проведения в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) внеплановой проверки

УСТАНОВИЛА:

В Ленинградское УФАС России поступила жалоба Заявителя (вх. N 4986 от 29.04.2021) об оспаривании положении документации об открытом конкурсе в электронной форме.

Номер извещения о проведении закупки - 0145300006921000008.

Способ определения поставщика - открытый конкурс в электронной форме для заключения энергосервисного контракта.

Наименование объекта закупки - выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии на цели наружного (уличного) освещения МО "Город Пикалево".

Наименование электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - АО "Сбербанк-АСТ", Адрес электронной площадки в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет" - http://www.sberbank-ast.ru.

Дата публикации действующей редакции извещения - 13.04.2021.

Ознакомившись с позицией Заявителя, Комиссия пришла к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 27.12.2018) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Часть 1 статьи 8 Закона о контрактной системе гласит, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом в соответствии с частью 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 54.1 Закона о контрактной системе).

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Пунктом 2 той же части установлено, что использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с частью 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать:

1) наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги;

2) информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

3) порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

4) предусмотренные статьей 54.4 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме;

5) информацию о возможности заказчика изменить условия контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом;

6) информацию о возможности заказчика заключить контракты, указанные в части 10 статьи 34 настоящего Федерального закона, с несколькими участниками закупки на выполнение составляющих объект закупки двух и более поисковых научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, указанными в конкурсной документации, с указанием количества указанных контрактов. В этом случае в качестве начальной (максимальной) цены контракта указывается начальная (максимальная) цена одного контракта. При этом начальная (максимальная) цена всех контрактов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ является одинаковой и их общая начальная (максимальная) цена равняется сумме начальных (максимальных) цен всех таких контрактов;

7) порядок предоставления участникам закупки разъяснений положений конкурсной документации, даты начала и окончания срока такого предоставления;

8) критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом;

9) размер и условия обеспечения исполнения контракта, а также каждого контракта в случаях, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, исходя из общей начальной (максимальной) цены пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 настоящего Федерального закона;

10) информацию о контрактной службе, контрактном управляющем, ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель открытого конкурса в электронной форме или иной его участник, с которым заключается контракт в соответствии с настоящим Федеральным законом, должен подписать контракт, условия признания победителя открытого конкурса в электронной форме или данного участника уклонившимися от заключения контракта;

11) информацию о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 25 статьи 95 настоящего Федерального закона.

В первом доводе жалобы Заявитель указывает, что Пунктом 4.1. Раздела 3 конкурсной документации "КРИТЕРИИ И ПОРЯДОК ОЦЕНКИ ЗАЯВОК НА УЧАСТИЕ В КОНКУРСЕ В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ" в отношении нестоимостного критерия оценки Заказчиком установлен показатель - "Опыт участника по реализации энергосервисных контрактов". По данному показателю в Заказчиком установлены следующие условия:

"_В рамках указанного показателя оценивается количество энергосервисных контрактов/договоров исполненных в 2013-2021 годах, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, предметом которых является оказание услуг (выполнение работ), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии.

_Лучшим условием исполнения контракта по данному показателю является наибольшее значение показателя. Представленные участниками сведения оцениваются согласно шкале оценки:

Количество договоров/контрактов	0	1	2	3	4	5 и более
Количество баллов (Кi)	0	20	40	60	80	100

При этом, в отношении данного показателя Заказчиком одновременно указано:

"Для заказчика лучшим условием исполнения контракта по указанному показателю является наибольшее значение показателя.

Количество баллов, присваиваемых заявке (предложению) по показателю, определяется по формуле:

НЦОi = (Кi / Кmax) x 100,

где:

- предложение участника конкурса, заявка (предложение) которого оценивается;

- максимальное предложение из предложений по показателю оценки, сделанных участниками конкурса.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок установлен "Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - "Правила оценки"), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1085.

В соответствии с ч. 11. "Правил оценки", если в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

В соответствии с ч. 20. "Правил оценки", оценка по нестоимостным критериям (показателям), за исключением случаев оценки по показателям, указанным в подпунктах "а" и "в" пункта 25 "Правил оценки", и случаев, когда заказчиком установлена шкала оценки, осуществляется в порядке, установленном пунктами 21 - 24 "Правил оценки".

Таким образом, учитывая вышеизложенные требования "Правил оценки", в случае, если в отношении нестоимостного критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается шкала оценки, либо оценка осуществляется в порядке, установленном пунктами 21 - 24 "Правил", с использованием предусмотренных формул.

В нарушение требований "Правил оценки" Заказчиком в документации о закупке в отношении показателя нестоимостного критерия оценки "Опыт участника по реализации энергосервисных контрактов" установлена одновременно шкала оценки и формула, предполагающая расчет по максимальному значению предложения участников.

Таким образом, Комиссия выявила, что по критерию "Опыт участника по реализации энергосервисных контрактов" в зависимости от применения шкалы или формулы, может начисляться разное количество баллов, то есть Заказчиком четко не определена выбранная модель подсчета баллов для данного критерия, таким образом, данный довод находит свое подтверждение.

Второй довод жалобы сводится к тому, что в Разделе 3 конкурсной документации указано, что "Энергосервисный контракт заключается по цене, указанной в заявке по критерию "Предложение о сумме соответствующих расходов Муниципального заказчика, которые Муниципальный заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту".

Пунктом 5.1 проекта контракта предусмотрено следующее:

"5.1. Цена Контракта определяется в соответствии с ч.13 ст.108 Закона, в виде процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов Заказчика на поставки электрической энергии, который предложен Исполнителем по результатам открытого электронного конкурса и составляет ___ % ( процентов), что в денежном выражении с учетом тарифа указанного в п.5.2. контракта, составляет __________ рублей, в том числе НДС (без НДС).

Цена контракта является твердой, определяется на весь срок его исполнения и не подлежит пересмотру в течение всего срока действия настоящего контракта, за исключением случаев, предусмотренных контрактом".

Согласно ч. 13 ст. 108 Закона N44-ФЗ энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде:

1) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 1 части 3 настоящей статьи;

2) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 2 части 3 настоящей статьи;

3) процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 3 части 3 настоящей статьи.

В соответствии с ч. 6 ст. 108 Закона N44-ФЗ при заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса или запроса котировок заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение указывают также в конкурсной документации или извещении о проведении запроса котировок на необходимость включения в заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в запросе котировок одного из следующих предложений:

1) предложение о цене контракта или в случае, предусмотренном пунктом 1 части 3 настоящей статьи, о проценте экономии;

2) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником закупки экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, в случае, предусмотренном пунктом 2 части 3 настоящей статьи;

3) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии, в случае, предусмотренном пунктом 3 части 3 настоящей статьи.

Комиссия считает, что законодатель предусмотрел специальную норму, фиксирующую цену контракта не в денежном выражении, а в виде процента от расходов на оплату энергетических ресурсов (поскольку цена энергосервисного контракта не может быть заранее установлена в контракте в виде фиксированной денежной суммы, то есть размер оплаты исполнителю за оказанные услуги прямо зависит от размера достигнутой исполнителем экономии энергетического ресурса в натуральном выражении).

Соответствующие нормы содержатся и в Бюджетном кодексе РФ. В соответствии с ч. 5 п. 3 ст. 72 БК РФ "государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты), в которых цена определена как процент стоимости сэкономленных энергетических ресурсов, на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств".

Аналогичная позиция содержится в письме Минэкономразвития России от 03.05.2017 NД28и-2017 "О цене энергосервисного контракта и возможности изменения порядка расчета потребления энергии в ходе его исполнения", согласно которому цена энергосервисного контракта определяется исходя из подлежащего к уплате исполнителю процента экономии, данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения контракта.

Таким образом, Комиссия выявила, что вышеуказанное условие нарушает ст. 108 Закона о контрактной системе, в связи с указанием фиксированной суммы в рублях при установлении цены контракта, а довод Общества является обоснованным.

В третьем доводе Общество просит Комиссию проверить Пункт 8 Раздела 5 Описание объекта закупки, где заказчиком представлен объем потребления энергетического ресурса в базовом 2020 году.

Согласно пункту 6 приложения N1 Постановления Правительства РФ N 636 определение объема потребления энергетического ресурса до реализации исполнителем перечня мероприятий (т.е. показателей базового года), осуществляется одним из следующих способов:

при наличии данных об объеме потребления энергетического ресурса, определенных при помощи прибора учета используемого энергетического ресурса: - на основании планируемого объема потребления энергетического ресурса, сформированного заказчиком по фактическим данным об объеме потребления энергетического ресурса, определенным при помощи прибора учета используемого энергетического ресурса в предшествующий период до реализации исполнителем перечня мероприятий;

при отсутствии данных об объеме потребления энергетического ресурса, определенных при помощи прибора учета используемого энергетического ресурса:

расчетно-измерительным способом в соответствии с утвержденной Министерством энергетики Российской Федерации методикой определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении (Приказ Министерства энергетики РФ от 04.02.2016 N 67 "Об утверждении методики определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности").

В Приложении N 4 к проекту контракта и являющиеся основной величиной для определения экономии энергетического ресурса в ходе исполнения энергосервисного контракта) в размере 1 343 558 кВт*ч за 2020 год произведено Заказчиком расчетным способом, а не расчетно-измерительным способом, что не соответствует приказу Министерства энергетики Российской Федерации от 04.02.2016 N 67 "Об утверждении методики определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности".

Поскольку подлежащие замене светильники не могут потреблять мощность менее 270 Вт (250 Вт мощность лампы + 20 Вт потери мощности ПРА), в связи с чем фактический объем потребления энергетического ресурса в базовом году определен Заказчиком ненадлежащей методологией, комиссия соглашается с аргументами подателя жалобы.

Дополнительно, Комиссия выявила большое расхождение данных между различными частями документации, опечаток и фактических ошибок Заказчика, нераскрытые терминов или используемых сокращений, которые нашли свое отражение в решении по делу N N 047/06/54.3-960/2021 от 14.05.2021 (в рамках данного же конкурса).

На основании всего вышеизложенного, Комиссия пришла к выводу, что в действиях Заказчика имеются многочисленные нарушения Закона о контрактной системе. Представителем Заказчика на заседании Комиссии не представлено в материалы дела доказательств отсутствия в конкурсной документации противоречий, при том, что с 12.05.2021 информация о поступлении жалобы имелась в ЕИС, а заседание проходило 17.05.2021.

На основании изложенного и руководствуясь частью 8 статьи 106, частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "ВЭСКК" обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 13 статьи 108, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

3. Не выдавать предписание, поскольку ранее (14.05.2021) Комиссия Ленинградского УФАС России уже выдало предписание, обязывающее Заказчика отменить протоколы, составленные в ходе осуществления закупки N 0145300006921000008 и привести документацию в соответствие требованиям Закона о контрактной системе путем внесения изменений в конкурсную документацию.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия.