Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 20 мая 2021 г. N 071/06/105-396/2021

Комиссия по контролю закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии:

Заместитель председателя Комиссии:

Члены Комиссии:

рассмотрев посредством видеоконференцсвязи жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дизайн-Стиль" (далее - Заявитель, ООО "Дизайн-Стиль") (вх. N 2688 от 13.05.2021) на действия управления по благоустройству администрации города Тулы (далее - Заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по созданию и содержанию зеленых насаждений на территории муниципального образования город Тула (закупка N 0166300024721000287) (далее - Электронный аукцион), руководствуясь статьями 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44 - ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), Правилами осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 N 1576 (далее - Правила), при участии:

-- представителей Заявителя по доверенности;

-- представителя Заказчика на основании распоряжения администрации муниципального образования город Тула;

-- представителя администрации города Тулы (далее - Уполномоченный орган), председателя единой комиссия уполномоченного органа по осуществлению закупок для нужд управления по благоустройству администрации города Тулы на основании распоряжения администрации муниципального образования город Тула;

-- представителя государственного казенного учреждения Тульской области "Центр организации закупок" (далее - Специализированная организация) по доверенности;

УСТАНОВИЛА:

В Тульское УФАС России поступила жалоба ООО "Дизайн-Стиль" на действия Заказчика при проведении Электронного аукциона.

Из жалобы ООО "Дизайн-Стиль" следует, что документация о проведении электронного аукциона на выполнение работ по созданию и содержанию зеленых насаждений на территории муниципального образования город Тула (закупка N 0166300024721000287) (далее - документация об электронном аукционе) составлена с нарушением требований Закона по следующим основаниям.

Заявитель указывает, что согласно пункту 5 части II "Техническое задание" документации об электронном аукционе работы, выполняемые по контракту, включают в себя:

- содержание зеленых насаждений;

- оформление городских территорий цветочными композициями в вазонах (вазоны предоставляются Заказчиком).

Содержание зеленых насаждений, расположенных на территории муниципального образования город Тула, включает очистку участка от мусора, подготовку почвы под цветники с насыпкой растительного грунта, подготовку почвы, погрузку, разгрузку, перевозку рассады цветов, роз, мусора, отцветших растений, посадку цветов, роз, луковичных, полив, прополку, рыхление, прополку лунок и канавок, прищипку, подкормку, обрезку и укрытие на зиму роз, снятие цветников, уборку мусора на цветниках, окраску металлических конструкций, очистку элементов вертикального озеленения, декоративных металлических конструкций от пыли и грязи.

Заявитель считает, что в положения проекта контракта документации об электронном аукционе включены условия, ограничивающие конкуренцию, что противоречит требованиям статьи 8 Закона.

Так, Заявитель при рассмотрении дела указал на следующие положения раздела проекта контракта документации об электронном аукционе, которые, по его мнению, являются незаконными:

4.4. Заказчик направляет в адрес подрядчика заявку в рабочий день, предшествующий дню выполнения работ.

4.5. Заявка направляется по форме (Приложение N3), в которой указывается адрес объекта, площадь, вид работ, объем работ, ассортимент (в случае выполнения работ по посадке), количество (в случае выполнения работ по посадке).

4.6. На основании заявки подрядчик приступает к выполнению работ.

4.7. Изменения в заявку вносятся только заказчиком в зависимости от погодных условий и иных обстоятельств.

4.8. Контроль качества и хода выполнения работ осуществляется представителями заказчика и подрядчика в соответствии с заявкой.

4.9. Работы на объекте должны быть выполнены до 14-00 дня, указанного в заявке (Приложение N3). По факту выполнения работ на конкретном объекте подрядчик в тот же день до 14-00 направляет на электронный адрес заказчика: greskooy@cityadm.tula.ru или факсограммой на номер 8 (4872) 30-72-03 уведомление о выполнении работ на конкретном объекте согласно заявке и о готовности к сдаче объекта.

Приемка работ на конкретном объекте производится после 14-00 после письменного уведомления подрядчиком о выполнении работ.

По результатам приемки выполненных работ заказчик составляет акты предварительной приемки работ (Приложение N4).

Указанные положения проекта контракта документации об электронном аукционе Заявитель считает необъективным и ограничивающим конкуренцию, поскольку Заказчик, по мнению ООО "Дизайн-Стиль", вправе требовать от подрядчика любой абсолютно неопределенный объем работ из общего объема работ по контракту посредством извещения подрядчика за 1 день до начала выполнения работ. Подрядчик, в свою очередь, обязан будет выполнить этот неопределенный объем работ следующим днем после заявки заказчика в срок до 14 часов 00 минут этого дня.

ООО "Дизайн-Стиль" обращает внимание, что существуют нормы посадки количества растений в час, по вспашке земли, специфика работы заключается в обязательной обработке земли до посадки в нее растений и последующем поливе. Между тем, в рассматриваемом проекте контракта отсутствует составление плана выполнения работ, отсутствуют сведения о допустимом к выполнению по заявкам заказчика объеме работ. Подобные условия контракта создают условия, при которых подрядчику будет невозможно рассчитать количество необходимых ресурсов (рабочих, материалов, техники и т.п.) для исполнения работ по заявкам Заказчика за столь короткие сроки - 7 рабочих часов.

Отсутствие максимальных объемов работ и установление кратчайших сроков для выполнения неопределенного объема работ, с точки зрения Заявителя, является нарушением пункта 1 части 1 статьи 33 Закона, согласно которому в описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Кроме этого, податель жалобы указывает, что вышеприведенные формулировки положений документации об электронном аукционе необоснованно ограничивают конкуренцию, а также способствуют победе конкретного исполнителя, которому Заказчиком отдается предпочтение.

Принимающие участие в заседании Комиссии представители Заявителя поддержали доводы жалобы в полном объеме.

Заказчик, Уполномоченный орган, Специализированная организация не согласились с доводами жалобы Заявителя по основаниям, изложенным в письменных и устных возражениях на рассматриваемую жалобу.

В частности, представитель Заказчика пояснил следующее.

Сроки направления заявок Заказчиком в адрес Подрядчика и указание объема работ за день до выполнения работ обусловлены спецификой работ, зависящих от погодных условий, состояния объектов озеленения и проводимых мероприятий на территории города Тулы, а также необходимостью осуществления своевременного выполнения работ Подрядчиком на том или ином объекте, своевременной приемки Заказчиком выполненных работ.

Работы по созданию и содержанию зеленых насаждений напрямую зависят от погодных условий, которые не могут быть спрогнозированы Заказчиком на момент формирования документации об аукционе и объявления закупки. Одновременно с этим Подрядчик, планируя свое участие в аукционных торгах и последующее заключение муниципального контракта, принимает на себя обязательства по контракту, которые выражаются в наличии у подрядчика материально-технических ресурсов для исполнения условий муниципального контракта в полном объеме и с должным качеством.

К примеру: работы по поливу, прополке не возможно спрогнозировать за месяц или неделю (как правило, прогноз по погодным условиям не соответствует фактической погоде); полив цветниковых зон необходимо принимать день в день, т.к. если стоит жаркая и засушливая погода, то почва даже после полива быстро просыхает. Предоставление подрядчиком данных ГЛОНАСС или ГЛОНАСС/GPS в соответствии с требованиями, установленными законодательством РФ и копии путевых листов не дает объективной информации о выполнении работ именно по поливу, а не по маршруту движения автомобиля. Т.е. работы по поливу зеленых насаждений в жаркий период времени можно увидеть только в день приемки выполненных работ, а если приемку осуществить заказчику через 3-4 дня с учетом выходных, то результат не будет наглядным.

Если дождливая погода, то проверять качество прополки нужно в день выполнения работ.

Таким образом, работы по созданию и содержанию зеленых насаждений носят специфический характер.

В связи с изложенным, Заказчиком в пункт 4.4. проекта контракта документации об электронном аукционе включено условие, о том, что Заказчик направляет в адрес подрядчика заявку в рабочий день, предшествующий дню выполнения работ. А в пункт 4.9 проекта контракта документации об электронном аукционе содержит положение, в соответствии с которым работы на объекте должны быть выполнены до 14-00 дня, указанного в заявке. По факту выполнения работ на конкретном объекте подрядчик в тот же день до 14-00 направляет на электронный адрес заказчика или факсограммой на номер уведомление о выполнении работ на конкретном объекте согласно заявке и о готовности к сдаче объекта.

Приемка работ на конкретном объекте производится после 14-00 после письменного уведомления подрядчиком о выполнении работ.

По результатам приемки выполненных работ заказчик составляет акты предварительной приемки работ.

В связи с тем, что работодателем установлена пятидневная рабочая неделя с 09:00 до 18:00 часов и нарушение данного графика работы влечет за собой нарушение трудового законодательства, на основании этого Заказчик должен успеть принять выполненные работы до 18:00 часов.

Взаимодействие Заказчика и подрядчика будут осуществляться следующим образом:

- Заказчик в заявке указывает адрес проведения работ, вид работ, объем, количество посадочного материала.

- Подрядчик в течение суток организовывает работы своими силами и средствами и выполняет работы в течение следующих суток, после чего уведомляет Заказчика о том, что работы выполнены и Заказчик организовывает в этот день приемку.

- По результатам приемки выполненных работ Заказчик составляет акты предварительной приемки работ.

Таким образом, данные условия проекта контракта документации об электронном аукционе исключают не своевременное и не качественное выполнение работ подрядчиком, а также нарушение адресности или объемов работ.

Отсутствие указания на максимальные объемы работ, необходимых для выполнения заявки Заказчика, не ограничивает конкуренцию и не свидетельствует о возможности такого исполнения контракта одним конкретным подрядчиком как минимум потому, что на участие в закупочной процедуре было подано 4 заявки, которые были допущены Заказчиком к участию в Электронном аукционе.

Изучив представленные в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области документы, заслушав доводы участников рассмотрения данной жалобы, а также на основании проведенной Комиссией в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона, Правил внеплановой проверки по вопросу соблюдения Заказчиком требований Закона при проведении вышеуказанного электронного аукциона, Комиссия пришла к следующим выводам.

Извещение и документация об электронном аукционе 06.05.2021 размещены в единой информационной системе в сфере закупок (далее - единая информационная система).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 12 539 820,24 рублей.

Контракт по итогам Электронного аукциона Заказчиком не заключен.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу части 2 статьи 33 Закона документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из совокупности вышеуказанных норм следует, что Заказчик наделен правом устанавливать описание объекта закупки в объеме, необходимом и достаточном для обеспечения своих нужд и действительных потребностей.

В соответствии с пунктом "Наименование и объем выполняемых работ" части II "Техническое задание" документации об электронном аукционе предметом заключенного контракта будет являться выполнение следующего вида работ:

N п/п	Наименование работы	Единица измерения (по ОКЕИ)	Объем выполняемой работы
1	Выполнение работ по созданию и содержанию зеленых насаждений на территории муниципального образования город Тула	шт.	1

Необходимо отметить, что описание объекта закупки: условия выполнения работ, общие требования к выполнению работ, требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам используемых материалов приведено Заказчиком в части II "Техническое задание" документации об электронном аукционе. При этом, исходя из доводов жалобы, Заявителем положения части II "Техническое задание" документации об электронном аукционе не обжалуются.

В свою очередь, доводы жалобы ООО "Дизайн-Стиль" направлены на оспаривание положений проекта контракта документации об электронном аукционе, регламентирующие технологию производства работ и порядок взаимодействия между Заказчиком и исполнителем контракта.

В связи с чем, довод о нарушении Заказчиком положений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона комиссия считает ошибочным.

Относительно довода Заявителя об отсутствии в документации об электронном аукционе максимальных объемов работ и неправомерном установлении кратчайших сроков для выполнения неопределенного объема работ, Комиссией установлено следующее.

На основании части 4 статьи 64 Закона к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Комиссия, проанализировав документацию об электронном аукционе, установила, что в проекте контракта документации об электронном аукционе предусмотрены следующие спорные положения:

4.4. Заказчик направляет в адрес подрядчика заявку в рабочий день, предшествующий дню выполнения работ.

4.5. Заявка направляется по форме (Приложение N3), в которой указывается адрес объекта, площадь, вид работ, объем работ, ассортимент (в случае выполнения работ по посадке), количество (в случае выполнения работ по посадке).

4.6. На основании заявки подрядчик приступает к выполнению работ.

4.7. Изменения в заявку вносятся только заказчиком в зависимости от погодных условий и иных обстоятельств.

4.8. Контроль качества и хода выполнения работ осуществляется представителями заказчика и подрядчика в соответствии с заявкой.

4.9. Работы на объекте должны быть выполнены до 14-00 дня, указанного в заявке (Приложение N3). По факту выполнения работ на конкретном объекте подрядчик в тот же день до 14-00 направляет на электронный адрес заказчика: greskooy@cityadm.tula.ru или факсограммой на номер 8 (4872) 30-72-03 уведомление о выполнении работ на конкретном объекте согласно заявке и о готовности к сдаче объекта.

Приемка работ на конкретном объекте производится после 14-00 после письменного уведомления подрядчиком о выполнении работ.

По результатам приемки выполненных работ заказчик составляет акты предварительной приемки работ (Приложение N4).

В силу пункта 1 части 1 статьи 1 Закона настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате определения поставщика (подрядчика, исполнителя) лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям результативности, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. Включение в аукционную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в аукционе.

В рассмотренном случае предметом Электронного аукциона является выполнение работ по созданию и содержанию зеленых насаждений на территории муниципального образования город Тула.

Так, в зависимости от своих потребностей, заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам объекта закупки исходя из специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение конкурентной среды при проведении торгов.

Соответственно, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к работам, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций.

Кроме того, Законом не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к работам, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к работам. Более того, указание в документации конкретных характеристик выполняемых работ предусмотрено законодательством о закупках. Ограничивает усмотрение заказчика только требование о недопустимости ограничения конкуренции.

Таким образом, законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа исходя из потребностей последнего.

Из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, следует, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

При формировании условий конкурса (аукциона) заказчик не должен игнорировать предмет и цели регулирования размещения заказов, направленные на эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также обязан соблюдать требования статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Из смысла статьи 33 Закона также следует, что если указанные в аукционной документации требования к работам не нарушают прямых запретов, установленных в указанной норме, и направлены на определение потребностей заказчика, такие положения документации не могут быть признаны нарушающими требования законодательства.

Вместе с этим, по смыслу Закона, решающее значение при установлении признаков ограничения конкуренции имеет не тот факт, один или несколько исполнителей могут осуществить выполнение работ, являющихся объектом закупки, а сам факт возможности участников торгов осуществить выполнение работ на условиях такой закупки.

Между тем из положений проекта контракта документации об электронном аукционе не следует, что фактически конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия. Указанные Заказчиком требования не носят персонифицированный характер, распространяют свое действие на неопределенный круг лиц - возможных участников торгов.

Установление указанных сроков выполнения работ и их объема обусловлено потребностями Заказчика и является правом последнего. Закон не предусматривает ограничений по включению в документацию об аукционе требований, являющихся значимыми для Заказчика.

Более того, действующее законодательство не содержит каких-либо специальных требований к условиям выполнения работ в части их периодичности и объема по заявке заказчика.

Таким образом, если Заявитель, считает сроки, и объемы работ по заявке Заказчика, указанные в документации об электронном аукционе, не приемлемыми для себя, это не значит, что Заказчик умышленно ограничивает число участников аукциона.

Ввиду того, что подача жалобы Заявителем на положения документации об электронном аукционе предполагает, что положениями указанной документации ущемляются права и законные интересы конкретного участника закупки, положение части 9 статьи 105 Закона указывает на то, что заявленные доводы должны подтверждаться сведениями или документами, позволяющими антимонопольному органу установить, что имеются объективные нарушения требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок и вместе с тем, нарушены права и законные интересы заявителя.

Из приведенных положений Закона следует, что обязанность доказывания нарушения своих прав и законных интересов лежит на подателе жалобы.

В рассматриваемом случае, Заявителем не представлены доказательства, подтверждающие, что в документации об электронном аукционе установлены неисполнимые сроки и объемы работ по заявке Заказчика, выполнение таких работ невозможно или затруднено, а формирование положений проекта контракта документации об электронном аукционе подобным образом фактически ограничивает число потенциальных участников данной закупки, создает одним участникам закупки преимущество перед другими или неисполнимо вовсе.

Как следует из протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0166300024721000287 от 14.05.2021, на участие в Электронном аукционе подано четыре заявки, все участники, подавшие заявки, допущены к участию в аукционе.

Более того, в ходе рассмотрения дела установлено, что ООО "Дизайн-Стиль" подавало заявку на участие в Электронном аукционе, подавало ценовые предложения в ходе проведения Электронного аукциона.

При таких обстоятельствах, Комиссия приходит к выводу о том, что подавая заявку на участие в аукционе, ООО "Дизайн-Стиль" заведомо согласилось со всеми условиями, указанными в документации, в том числе оспариваемыми им в своей жалобе. Следовательно, оспариваемые ООО "Дизайн-Стиль" положения документации об электронном аукционе не явились непреодолимым препятствием для подачи заявки и участия в Электронном аукционе.

Ввиду изложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что вышеперечисленные положения документации об электронном аукционе не противоречат Закону и не нарушают прав и законных интересов потенциальных участников данной закупки, в том числе Общества, не ограничивают круг таких участников.

Следовательно, довод о том, что Заказчик установил такие положения, которые ограничивают права потенциальных участников закупки, не нашел своего подтверждения.

Довод Заявителя о том, что оспариваемые положения проекта контракта документации об электронном аукционе способствуют победе конкретного исполнителя, которому Заказчиком отдается предпочтение, носит предположительный характер и не подтвержден документально, в связи с чем признается Комиссией несостоятельным.

На основании вышеизложенного, руководствуясь положениями статьи 99, 106 Закона, Административным регламентом, Правилами, Комиссия,

РЕШИЛА:

Признать жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дизайн-Стиль" (вх. N 2688 от 13.05.2021) на действия управления по благоустройству администрации города Тулы при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по созданию и содержанию зеленых насаждений на территории муниципального образования город Тула (закупка N 0166300024721000287) необоснованной.

Решение Комиссии может быть обжаловано в судебном порядке в соответствии с частью 9 статьи 106 Закона.

Председатель Комиссии:

Заместитель председателя Комиссии: Члены Комиссии