Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 25 мая 2021 г. N 077/06/106-8706/2021

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - главного государственного инспектора отдела обжалование государственных закупок А.С. Спиряковой,

Члена Комиссии:

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Д.А. Аносова,

Специалиста 1 разряда отдела обжалования государственных закупок
А.С. Леонтьевой,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020
N 92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV.,

при участии представителей ФГБУ "ФЦМН" ФМБА России,ООО ТД "МПП",

рассмотрев жалобу ООО ТД "МПП" (далее - Заявитель) на действия ФГБУ "ФЦМН" ФМБА России (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для отделения реанимации для нужд ФГБУ "ФЦМН" ФМБА России в 2021 году (Закупка N 0373400007721000254) (далее -

аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении вышеуказанного электронного аукциона.

Заявитель обжалует действия Заказчика, выразившиеся в утверждении аукционной документации в нарушение Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России исх. N ЕО/28904/21 от 20.05.2021, Комиссия Управления установила следующее.

1. В соответствии с п.1, 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.3-6 ст.66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе;

П.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

На основании п.14 ч.3 ст.4 Закона о контрактной системе единая информационная система содержит каталог товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с ч.6 ст.23 Закона о контрактной системе порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N145 (далее - постановление N 145) утверждены Правила формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - правила формирования КТРУ) и Правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила использования КТРУ).

Согласно пп. "б" п.2 Правил использования КТРУ каталог используется заказчиками в целях описания объектов закупки, которое включается в план-график закупок, извещение об осуществлении закупки, приглашение и документацию о закупке.

На основании п.4 Правил использования КТРУ Заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами "б" - "и" п.10 Правил формирования КТРУ.

В соответствии с пп. "г" п.10 Правил формирования КТРУ в позицию каталога включается информация, содержащая описание товара, работы, услуги, если такое описание сформировано в соответствии с п.13 Правил формирования КТРУ.

В силу п.5 Правил использования КТРУ Заказчик вправе указать в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями статьи 33 Закона о контрактной системе, которые не предусмотрены в позиции каталога.

В соответствии с п.6 Правил использования КТРУ в случае предоставления иной и дополнительной информации, предусмотренной пунктом 5 Правил использования КТРУ, Заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции каталога).

В составе жалобы Заявитель указывает, что Заказчиком в технической части аукционной документации установлены неправомерные требования к товару по п.2 "Тепло/влагообменник/бактериальный фильтр, нестерильный", поскольку Заказчиком установлены дублирующие требования, а именно требование, предусмотренное позицией КТРУ "Внутренний объем 51 и 100 мл", а также дополнительное требование "Мёртвое пространство не более 53 мл", что, по мнению Заявителя, не является дополнительным потребительским свойством и недопустимо в силу Правил использования КТРУ.

На основании ч. 2 ст. 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что термин "мёртвое пространство" корректно употребить термин "инструментальное "мёртвое пространство" фильтра - это объём газа, заключённый во внутреннем объёме фильтра при вентиляции. Практически объём газа можно сопоставить с внутренним объёмом фильтра, если не учитывать, что газ сжимаемая среда. В данном случае, находясь в правовом пространстве, сформированном в КТРУ, понятие - "внутренний объём", является более укрупненной характеристикой по отношению к термину "мертвое пространство", поскольку зная значение "внутренний объем", силу сопротивления фильтра потоку газа, скорость потока, можно вычислить "мертвое пространство". Однако, например, скорость потока-величина переменная, сила сопротивления -переменная величина от скорости потока. Таким образом, указание характеристики, позволяет не производить сложные вычисления, а знание данной характеристики необходимо Заказчику для принятия решения об использования предлагаемого участником фильтра для пациентов с характеристикой дыхательного объёма до 150 мл (очень малая величина для дыхания).

Также представитель Заказчика пояснил, что внутренний объем тепловлагообменника - это внутренний объем тепловлагообменника за вычетом объема всех находящихся внутри него твердых частей и внутреннего объема охватывающих патрубков.

Анатомическое мертвое пространство - емкость дыхательных проходов от ноздрей или губ до входа в альвеолы. В среднем его объем составляет 150 мл. Он зависит от пола, роста, веса и возраста. Предполагается, что на кг веса приходится 2 мл объема мертвого пространства. Размер мертвого пространства увеличивается на вдохе, уменьшается на выдохе. При углублении дыхания возрастает и объем мертвого пространства, который может доходить до 500-900 мл. Связано это со значительным расширением просвета бронхиального дерева и трахеи. Величина объема анатомического мертвого пространства, сопоставленная с глубиной вдоха, характеризует эффективность альвеолярной вентиляции. Для этого из объема вдоха вычитают объем вредного пространства, а полученную цифру умножают на число дыханий в минуту. Найденный показатель называется минутной альвеолярной вентиляцией (МАВ). В случаях частого поверхностного дыхания, несмотря на высокий минутный объем вентиляции, МАВ может оказаться незначительной. Снижение МАВ до 3-4 л в минуту сопровождается значительным нарушением альвеолярного газообмена.

Физиологическое мертвое пространство - объем газа, который не получил возможности нормально участвовать в альвеолярном газообмене. Сюда входит газ, находящийся в анатомическом мертвом пространстве, часть газа, который находился в альвеолах, но не принял участия в газообмене.

Анестезиологическое мертвое пространство - объем газа, размещенный между дыхательным контуром в циркуляционных системах или вдыхательным клапаном в открытых системах и местом подключения больного в аппарат.

Альвеолярная вентиляция и физиологическое мертвое пространство. Хотя объем легочной вентиляции можно определить, как объем газа, поступающего в дыхательные пути за определенное время, однако газообмен совершается только в легочных альвеолах, снабжаемых кровью. Следовательно, в газообмене может участвовать только та часть дыхательного объема воздуха, которая попадает в нормально перфузируемые альвеолы. Поэтому наиболее важным показателем легочной вентиляции является объем альвеолярной вентиляции.

Остальная часть общего объема является вентиляцией так называемого мертвого пространства. Мертвое пространство - не часть объема легких, не статическая величина, это величина функциональная, зависящая, например, от вели-чины дыхательного объема. Наиболее правильно определять мертвое пространство как часть дыхательного объема, которая неэффективна для удаления углекислого газа из крови. Это подтверждается модификацией формулы Бора, которую предложил Enghoff:

Именно отношение объема мертвого пространства к дыхательному объему (VD/VT) наиболее информативно.

Также фактический объем анатомического мертвого пространства может варьировать в зависимости от способа осуществления ИВЛ: через маску, мундштук, трахеальную трубку, трахеостомическую канюлю - и от объема указанных деталей. Кроме того, при определении фактической величины анатомического мертвого пространства нужно учитывать "мертвопространственный эффект" самого аппарата ИВЛ.

Таким образом, "мертвое пространство" изделия, это величина объема, на которую медицинское изделие может увеличить "физиологическое мертвое пространство". Величина мертвого пространства медицинского изделия, является производной от внутреннего объёма термовлагообменника, производной сопротивления тепловлагообменника потоку выдыхаемого и вдыхаемого воздуха, турбулентности движения газа в тепловлагообменнике и подчиняется многим физическим законам аэростатики, аэродинамики, термодинамики.

Также на заседании Комиссии установлено, что, например, фильтры производства ООО "Ассомедика" одновременно обладают вышеуказанными характеристиками:

Согласно ч.9 ст.105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

В составе жалобы, а также на заседание Комиссии Управления представителем Заявителя не представлено доказательств того обстоятельства, что содержащиеся в аукционной документации требования необоснованно создали одним участникам закупки преимущество перед другими, являются непреодолимыми для некоторых участников закупки, а также каким-либо иным образом повлекли за собой ограничение количества участников закупки.

Также Заявителем не представлено доказательств того, что у Заказчика объективно отсутствует необходимость в получении именно такой продукции, с теми качественными, функциональными и техническими характеристиками и именно в той комплектации, которая указана в аукционной документации. В свою очередь, при наличии у Заказчика потребности в получении определенных товаров вести речь о необоснованном ограничении им количества потенциальных участников закупки не приходится. Доказательств обратного Заявителем Комиссии Управления не представлено.

Таким образом, на основании имеющихся документов и сведений Комиссия Управления приходит к выводу о необоснованности данного довода жалобы.

2. Согласно доводам жалобы Заявителя в аукционной документации Заказчиком установлены неправомерные требования к товару по п.2 "Тепло/влагообменник/бактериальный фильтр, нестерильный": "Эффективное время работы не менее 150 ч", поскольку включение в техническое задание вышеуказанной характеристики фактически исключает возможность отечественных производителей воспользоваться гарантированным Законодателем преимуществом, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.2015 N102 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление Правительства N102). Таким образом, ограничения на поставку товаров иностранного производства фактически не могут быть реализованы.

Ч.3 ст.14 Закона о контрактной системе установлено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию.

Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании п.10 ст.42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 постановления Правительства N 102 утверждены:

- перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - перечень N 1);

- перечень медицинских изделий одноразового применения (использования) из поливинилхлоридных пластиков, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - перечень N 2).

П.2 постановления Правительства N 102 установлено, что для целей осуществления закупок отдельных видов медицинских изделий, включенных в перечень N 1 или перечень N 2, Заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке отдельных видов указанных медицинских изделий, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке, которые одновременно:

а) для заявок (окончательных предложений), содержащих предложения о поставке отдельных видов медицинских изделий, включенных в перечень N 1:

- содержат предложения о поставке указанных медицинских изделий,страной происхождения которых являются только государства - члены Евразийского экономического союза; - не содержат предложений о поставке одного и того же вида медицинского изделия одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона "О защите конкуренции", при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений);

б) для заявок (окончательных предложений), содержащих предложения о поставке медицинских изделий одноразового применения (использования) из поливинилхлоридных пластиков, включенных в перечень N 2:

· содержат предложения о поставке указанных медицинских изделий,страной происхождения которых являются только государства - члены Евразийского экономического союза;

· не содержат предложений о поставке одного и того же вида медицинского изделия одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона "О защите конкуренции", при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений);

· содержат предложения о поставке указанных медицинских изделий,процентная доля стоимости использованных материалов (сырья) иностранного происхождения в цене конечной продукции которых соответствует указанной в приложении к постановлению Правительства Российской Федерации от 14 августа 2017 г. N967 "Об особенностях осуществления закупки медицинских изделий одноразового применения (использования) из поливинилхлоридных пластиков для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

· содержат предложения о поставке указанных медицинских изделий, на производство которых имеется документ, подтверждающий соответствие собственного производства требованиям ГОСТ ISO 13485-2017"Межгосударственный стандарт. Изделия медицинские. Системы менеджмента качества. Требования для целей регулирования".

Комиссией Управления установлено, что Заказчиком закупаются медицинские изделия, включенные в перечень N2, что как самостоятельный факт Заказчиком подтверждено, ввиду чего в п.13.6 Информационной карты установлены ограничения допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств в соответствии с положениями постановления N102.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что вышеуказанное требование обусловлено потребностью Заказчика в получении товаров, обладающих такой характеристикой, при этом в обоснование своих доводов представитель Заказчика пояснил, что среди заявок, поданных на участие в закупке, а также признанных соответствующими требованиям аукционной документации, содержится предложение о поставке фильтров производства ООО "Ассомедика", Республика Беларусь.

В свою очередь представитель Заявителя, не согласившись с пояснениями Заказчика, пояснил, что продукция производства ООО "Ассомедика", Республика Беларусь не обладает характеристикой "Эффективное время работы не менее 150 ч", ввиду чего Комиссией Управления объявлен перерыв в рассмотрении жалобы до 15:00.

Вместе с тем после объявления перерыва представитель Заявителя представил на обозрение Комиссии Управления Инструкцию по применению "Фильтр дыхательный бактериально-вирусный однократного применения ООО "Ассомедика", Республика Беларусь", согласно которой время эффективной фильтрации варьируется от 24 часов до 48 часов в зависимости от типа фильтра.

При этом Комиссия Управления отмечает, что включение спорного требования совместно с применением ограничения отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в соответствии с положениями постановления N102, неправомерно, поскольку вышеуказанному требованию отвечают товары исключительно зарубежных производителей.

В свою очередь представителем Заказчика не представлены документы и сведения, свидетельствующие о правомерности действий Заказчика при установлении вышеуказанного параметра, при этом представителем Заказчика также не представлены сведения о товарах с наличием вышеуказанной характеристики, страной происхождения которых являются страны Евразийского экономического союза и соответствующих требованиям технической части аукционной документации.

Таким образом, включение в Техническое задание вышеуказанного требования фактически исключает возможность отечественным производителям необходимых к поставке изделий воспользоваться гарантированным законодателем преимуществом, установленным постановлением N102. Таким образом, ограничения на поставку товаров иностранного производства де факто не могут быть реализованы, поскольку как минимум по вышеприведенной позиции Технического задания исключена возможность поставки товаров отечественного производства

На основании вышеизложенного Комиссия Управления приходит к выводу об обоснованности данного довода жалобы и нарушению Заказчиком п.1 ч.1 ст.33, ч.3 ст.14 Закона о контрактной системе.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ООО ТД "МПП" на действия ФГБУ "ФЦМН" ФМБА России обоснованной в части установления неправомерных требования к товарам.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение п.1 ч.1 ст.33, ч.3 ст.14 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Заместитель председателя Комиссии А.С. Спирякова

Члены Комиссии Д.А. Аносов

А.С. Леонтьева

Исп. Спирякова Анастасия Сергеевна 8(495)784-75-05 (077-189)