Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 20 мая 2021 г. N 7-1/188

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю по контролю закупок в составе:

В присутствии представителей:

от заказчика - КГБУЗ "Городская клиническая больница N11" Министерства здравоохранения Хабаровского края:

- Човгун Ксения Андреевна (представитель по доверенности);

- Гарин Сергей Юрьевич (представитель по доверенности);

от участника закупки - Акционерное общество "Органика": представитель не явился, о дате, месте, времени рассмотрения уведомлены надлежащим образом;

рассмотрев жалобу Акционерное общество "Органика" и материалы дела N027/06/82.2-600/2021, Комиссия Хабаровского УФАС России

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю поступила жалоба Акционерного общества "Органика" (далее - Общество, Заявитель) на действия заказчика - КГБУЗ "Городская клиническая больница N11" Министерства здравоохранения Хабаровского края (далее - Заказчик) при осуществлении закупки путем проведения запроса котировок в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения Диазепам, Кетамин, Морфин, Тримеперидин, Фентанил (извещение N 0322300007021000167 от 28.04.2021).

По мнению Заявителя, его права и законные интересы как участника закупки нарушены действиями заказчика, необоснованно объединившими в один лот лекарственные средства, не подлежащие объединению в один лот.

На основании статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Хабаровским УФАС России принято решение о проведении внеплановой проверки, по результатам которой установлено следующее.

Извещение N 0322300007021000167 о проведении закупки размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок 28.04.2021.

Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя): запрос котировок в электронной форме.

Объект закупки: поставка лекарственных препаратов для медицинского применения Диазепам, Кетамин, Морфин, Тримеперидин, Фентанил.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 434 962,40 рублей.

Дата и время начала срока подачи заявок: 28.04.2021 10:56 (МСК+7).

Дата и время окончания срока подачи заявок: 14.05.2021 00:00 (МСК+7).

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 14.05.2021 NИЗК1 на участие в торгах не подано заявок от участников закупки.

В ходе проведения внеплановой проверки заказчиком представлен мотивированный отзыв на жалобу (исх. N609 от 18.05.2021), согласно которому указывает, что препараты, указанные в жалобе, выпускаются одним производителем, имеют одно торговое наименование, поставить данный товар может неограниченный круг поставщиков, в ходе подачи заявок не подано ни одной заявки, тем самым ничьи права не нарушены.

В рамках заседания Комиссии Хабаровского УФАС России объявлялся перерыв до 20.05.2021.

Изучив материалы дела N027/06/82.2-600/2021, исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, Комиссия Хабаровского УФАС России пришла к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч. 1 ст. 12 Закона о контрактной системе).

В силу ч. 2 ст. 12 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу ч. 1 ст. 82.1 Закона о контрактной системе под запросом котировок в электронной форме понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупке сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса котировок в электронной форме, победителем такого запроса признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товара, работы, услуги и соответствующий требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок в электронной форме.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 82.1 Закона о контрактной системе при проведении запроса котировок в электронной форме заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, содержащее информацию, указанную в пунктах 1 - 5, 8 - 12 статьи 42 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должно содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случаях, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 34 настоящего Федерального закона, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются начальная цена единицы товара, работы, услуги, а также начальная сумма цен указанных единиц и максимальное значение цены контракта. В случае, если контрактом предусматривается выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, допускается оплата такого контракта исходя из фактически выполненного объема данных работ, но не превышающего объема работ, подлежащих выполнению в соответствии с контрактом. При этом в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке должно быть указано, что оплата поставки товара, выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы товара, работы, услуги исходя из количества товара, поставка которого будет осуществлена в ходе исполнения контракта, объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, но в размере, не превышающем максимального значения цены контракта, указанного в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Как следует из доводов жалобы, заказчиком неправомерно объединены в один лот лекарственные препараты для медицинского применения Диазепам, Кетамин, Морфин, Тримеперидин, Фентанил.

Согласно разделу III "Техническая часть" аукционной документации приложения к извещению об осуществлении закупки, Заказчиком осуществляется закупка следующих лекарственных препаратов.

Код и наименование по ОКПД2	Описание объекта закупки	Ненормализованные наименования МНН и лекарственные формы (дозировки)
21.20.10.235 Препараты психотропные	ДИАЗЕПАМ РАСТВОР ДЛЯ ИНЪЕКЦИЙ, 5 мг/мл, кол-во лек. форм в первичной упаковке: 2.00	ДИАЗЕПАМ, Лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ ИНЪЕКЦИЙ РАСТВОР ДЛЯ ВНУТРИВЕННОГО И ВНУТРИМЫШЕЧНОГО ВВЕДЕНИЯ Дозировка лекарственного препарата: 10 мг/2 мл 5 мг/мл
21.20.10.231 Анестетики	КЕТАМИН РАСТВОР ДЛЯ ВНУТРИВЕННОГО И ВНУТРИМЫШЕЧНОГО ВВЕДЕНИЯ, 50 мг/мл, кол-во лек. форм в первичной упаковке: 2.00	КЕТАМИН, Лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ ВНУТРИВЕННОГО И ВНУТРИМЫШЕЧНОГО ВВЕДЕНИЯ Дозировка лекарственного препарата: 50 мг/мл
21.20.10.232 Анальгетики	МОРФИН РАСТВОР ДЛЯ ИНЪЕКЦИЙ, 10 мг/мл, кол-во лек. форм в первичной упаковке: 1.00 ИЛИ МОРФИН РАСТВОР ДЛЯ ПОДКОЖНОГО ВВЕДЕНИЯ, 10 мг/мл, кол-во лек. форм в первичной упаковке: 1.00	МОРФИН, Лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ ИНЪЕКЦИЙ РАСТВОР ДЛЯ ИНЪЕКЦИЙ Дозировка лекарственного препарата: 1 % 10 мг/мл МОРФИН, Лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ ПОДКОЖНОГО ВВЕДЕНИЯ Дозировка лекарственного препарата: 10 мг/мл
21.20.10.231 Анестетики	ТРИМЕПЕРИДИН РАСТВОР ДЛЯ ИНЪЕКЦИЙ, 20 мг/мл, кол-во лек. форм в первичной упаковке: 1.00	ТРИМЕПЕРИДИН, Лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ ИНЪЕКЦИЙ Дозировка лекарственного препарата: 20 мг/мл
21.20.10.231 Анестетики	ФЕНТАНИЛ РАСТВОР ДЛЯ ВНУТРИВЕННОГО И ВНУТРИМЫШЕЧНОГО ВВЕДЕНИЯ, 0.05 мг/мл	ФЕНТАНИЛ, Лекарственная форма: РАСТВОР ДЛЯ ВНУТРИВЕННОГО И ВНУТРИМЫШЕЧНОГО ВВЕДЕНИЯ Дозировка лекарственного препарата: 50 мкг/мл
21.20.10.232 Анальгетики	ФЕНТАНИЛ ПЛАСТЫРЬ ТРАНСДЕРМАЛЬНЫЙ, 0.05 мг/ч, кол-во лек. форм в первичной упаковке: 1.00	ФЕНТАНИЛ, Лекарственная форма: ТРАНСДЕРМАЛЬНАЯ ТЕРАПЕВТИЧЕСКАЯ СИСТЕМА Дозировка лекарственного препарата: 50 мкг/ч

Частью 3 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона.

Пунктом 16 статьи 4 Федерального закона от 31.03.2010 N61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N61-ФЗ), установлено, что международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранении.

В силу ч. 1 ст. 13 Закона N61-ФЗ в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Частью 2 ст. 13 Закона N61-ФЗ предусмотрено, что государственной регистрации подлежат:

1) все лекарственные препараты, впервые подлежащие вводу в обращение в Российской Федерации;

2) лекарственные препараты, зарегистрированные ранее, но произведенные в других лекарственных формах в соответствии с перечнем наименований лекарственных форм, в новой дозировке при доказательстве ее клинической значимости и эффективности;

3) новые комбинации зарегистрированных ранее лекарственных препаратов.

Статьей 33 Закона N61-ФЗ установлено, что государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов (ч. 1 указанной статьи); порядок ведения государственного реестра лекарственных средств для медицинского применения и порядок ведения государственного реестра лекарственных средств для ветеринарного применения утверждаются соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (ч. 3 указанной статьи).

Из приведенных положений Закона N61-ФЗ следует, что подтверждением государственной регистрации лекарственных средств является наличие сведений о лекарственном средстве в государственном реестре лекарственных средств (далее также - ГРЛС).

В соответствии с п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - постановление Правительства РФ N929) предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка следующих лекарственных средств:

- лекарственное средство с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства;

- наркотическое лекарственное средство;

- психотропное лекарственное средство;

- радиофармацевтическое лекарственное средство.

Исходя из вышеизложенного, постановлением Правительства РФ N929 не предусмотрено объединение в один лот лекарственных средств с МНН, в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства с иными лекарственными средствами.

Как установлено Комиссией Хабаровского УФАС России, предметом поставки является лекарственный препарат с МНН "Кетамин", МНН "Диазепам", МНН "Морфин", МНН "Тримеперидин", МНН "Фентанил" в форме раствора для внутривенного и внутримышечного введения, в форме трансдермальной терапевтической системы.

Согласно сведениям ГРЛС применительно к лекарственному средству МНН "Кетамин", в Российской Федерации 17.10.2011 зарегистрирован и обращается исключительно 1 лекарственный препарат, торговое наименование "Кетамин", производителя Федеральное государственное унитарное предприятие "МОСКОВСКИЙ ЭНДОКРИННЫЙ ЗАВОД", форма выпуска "раствор для внутривенного и внутримышечного введения", дозировка "50 мг/мл", относимое к категории психотропных лекарственных средств.

Таким образом, заказчиком в нарушение п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, неправомерно объединены в один лот лекарственное средство с международным непатентованным наименованием "Кетамин", которое не имеет зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов по форме выпуска и дозировке и производится единственным производителем (ФГУП "Московский эндокринный завод") с иными лекарственными средствами. При этом начальная (максимальная) цена превышает предельное значение начальной (максимальной) цены, установленное п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации N929.

Кроме того, согласно сведениям ГРЛС лекарственное средство с МНН "Морфин", приобретаемое заказчиком в одном из двух видов лекарственных форм "раствор для подкожного введения", "раствор для инъекций" в пределах указанных лекарственных форм также имеет исключительно 1 (одно) торговое наименование "Морфин", одну дозировку "10 мг/мл", единственного производителя - ФГУП "Московский эндокринный завод".

Таким образом, заказчиком в нарушение п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе неправомерно объединено лекарственное средство с МНН "Морфин" в лекарственных формах "раствор для подкожного введения", "раствор для инъекций", не имеющее в пределах указанных лекарственных форм аналогичных зарегистрированных торговых наименований. Допущенное нарушение ограничивает конкуренцию на участии в торгах и образует признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.1 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанная правовая позиция соответствует единообразной практике применения Федеральной антимонопольной службой положений Закона о контрактной системе, отраженной, в частности, в письме ФАС России от 09.06.2015 NАК/28644/15, согласно которому наиболее типичным примером ограничения количества участников закупки лекарственных препаратов является указание в документации закупки терапевтически не значимых характеристик, соответствующих конкретным торговым наименованиям лекарственных препаратов, без возможности поставки эквивалентного товара, в том числе объединение в один лот лекарственных препаратов, имеющих в пределах одного МНН несколько торговых наименований, с уникальными лекарственными препаратами, имеющими только одно торговое наименование в пределах соответствующего МНН (с учетом лекарственных форм и дозировок).

Таким образом, жалоба Заявителя признается обоснованной в части доводов о неправомерном объединении лекарственных средств с МНН "Кетамин", МНН "Морфин" с иными лекарственными средствами.

Доводы Заявителя о нарушении Заказчиком требований Закона о контрактной системе при объединении в один лот иных лекарственных средств отклоняются Комиссией Хабаровского УФАС России, поскольку согласно сведениям ГРЛС лекарственные средства с МНН "Диазепам", "Тримеперидин", "Фентанил" имеют более одного торгового наименования разных производителей. Указанное не оспаривается доводами жалобы Заявителя.

Таким образом, жалоба Заявителя признается частично обоснованной.

Вместе с тем, учитывая, что на участие в торгах не подано ни одной заявки, Комиссия Хабаровского УФАС России приходит к выводу об отсутствии необходимости выдачи предписания об устранении выявленных нарушений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Акционерного общества "Органика" на действия заказчика - КГБУЗ "Городская клиническая больница N11" Министерства здравоохранения Хабаровского края при осуществлении закупки путем проведения запроса котировок в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения Диазепам, Кетамин, Морфин, Тримеперидин, Фентанил (извещение N0322300007021000167 от 28.04.2021) - обоснованной в части доводов о неправомерном объединении лекарственных средств с МНН "Кетамин", МНН "Морфин" с иными лекарственными средствами.

2. Признать заказчика - КГБУЗ "Городская клиническая больница N11" Министерства здравоохранения Хабаровского края нарушившим п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе;

3. Предписание не выдавать.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу с целью решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностных лиц заказчика.

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Хабаровского края в течение трех месяцев со дня его оглашения.