Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 26 мая 2021 г. N 052/06/105-1442/2021

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по контролю в сфере закупок в составе:

- Барышев А.А.	председатель комиссии, заместитель руководителя управления,
- Будрик Д.А.	член комиссии, главный специалист-эксперт отдела контроля государственных и муниципальных закупок,
- Воронков А.В.	член комиссии, старший государственный инспектор отдела контроля государственных и муниципальных закупок,

при участии посредством видеоконференцсвязи:

- Кутузовой Р.А.	члена конкурсной комиссии,
- Роговой Т.С.	представителя МБУ "Управление благоустройства" города Кстово (доверенность N 019 от 21.04.2021),
- Чиркова Е.В.	директора МБУ "Управление благоустройства" города Кстово,
- Александровой И.В.	представителя ООО "Гросс Инжиниринг" (доверенность б/н от 26.05.2021),
- Волжанской А.В.	представителя ООО "Гросс Инжиниринг" (доверенность б/н от 26.05.2021),

рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гросс Инжиниринг" (далее также - ООО "Гросс Инжиниринг", заявитель) на действия МКУ "АТО Кстовского района" (далее также - уполномоченный орган) и МБУ "Управление благоустройства" города Кстово (далее также - заказчик) при определении исполнителя путем проведения открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения на территории муниципального образования города Кстово Нижегородской области, номер извещения 0332300330621000059,

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступила жалоба ООО "Гросс Инжиниринг" на действия заказчика и уполномоченного органа при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта. (далее также - открытый конкурс).

По мнению заявителя, конкурсная документация не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе).

Представители заявителя на заседании Комиссии доводы жалобы поддержали в полном объеме.

Представители уполномоченного органа и заказчика с доводами, изложенными в жалобе заявителя, не согласились, факт нарушений положений Закона о контрактной системе не признали, считают жалобу заявителя необоснованной, а требования, изложенные в ней, - не подлежащими удовлетворению.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по контролю в сфере закупок, выслушав доводы лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, исследовав их в совокупности с имеющимися в деле материалами и осуществив внеплановую проверку рассматриваемой закупки в соответствии с требованиями части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе и пункта 3.30 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, пришла к следующим выводам.

1) 23.03.2021 в единой информационной системе размещены извещение об осуществлении закупки путем проведения открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта и конкурсная документация.

05.04.2021, 15.04.2021, 18.04.2021, 30.04.2021 и 01.05.2021 в единой информационной системе размещены изменения в извещение об осуществлении названной закупки и конкурсную документацию.

Начальная (максимальная) цена контракта - 137 318 488,15 рублей.

2) По мнению заявителя, проект энергосервисного контракта не содержит надлежащего механизма распределения дополнительной экономии.

Согласно пункту 10 Приложения N 1 к Постановлению N 636 проект энергосервисного контракта должен содержать определение механизма распределения между сторонами контракта дополнительной экономии энергетического ресурса в стоимостном выражении, обеспеченной сверх установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии), которого должен достигнуть исполнитель, если в результате исполнения контракта этим исполнителем должна быть обеспечена экономия совокупных расходов на оплату энергетических ресурсов за счет полного либо частичного перехода с потребления одного энергетического ресурса на другой.

Согласно пункту 3.3 проекта контракта: "Процент экономии, подлежащий уплате Исполнителю, составляет 96 % (Девяносто шесть процентов). Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения Контракта.

В соответствии с пунктом 3.4 проекта контракта "В случае если достигнутый в отчетном периоде Исполнителем размер экономии (доля размера экономии), определенный в стоимостном выражении, более установленного Контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего периода, то размер платежа рассчитывается от фактически достигнутого и подлежит оплате в порядке, определенном п. 3.2, п. 3.3 Контракта".

Таким образом, из совокупного толкования пунктов 3.2., 3,3., 3.4. проекта контракта, однозначно следует, что дополнительная экономия распределяется так же, как и плановая экономия, размер которой определяется в соответствии с пунктом 3.2. контракта.

Таким образом, проект контракта содержит сведения в части распределения дополнительной экономии между сторонами, что не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, довод жалобы заявителя признается необоснованным.

3) В соответствии с частью 19 статьи 108 Закона о контрактной системе правительством Российской Федерации устанавливаются требования к условиям энергосервисного контракта, в том числе требования к условиям исполнения такого контракта, включая условия об оплате такого контракта (в части порядка определения фактически сложившихся цен (тарифов) на энергетические ресурсы в целях оплаты такого контракта), особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота) (в том числе период, за который учитываются расходы заказчика на поставки энергетических ресурсов).

В соответствии с пунктом 20 Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 18 августа 2010 г. N 636 "Требования к условиям энергосервисного договора (контракта)" (далее также - требования) установлено следующее:

"наличие условия о допустимости полной или частичной уступки права требования оплаты по контракту исполнителем в случаях, не противоречащих законодательству Российской Федерации".

Пунктом 13.3 проекта контракта установлено: "В рамках Контракта допускается полная или частичная уступка права требования оплаты по Контракту Исполнителем кредитной или факторинговой организации, с которой у Исполнителя заключен договор".

Таким образом, положения пункта 13.3 проекта контракта установлены заказчиком с нарушением требований части 1 статьи 54.3, части 19 статьи 108 Закона о контрактной системе.

Из объяснений заказчика следует, что заказчиком в проекте контракта допущена техническая ошибка.

На основании изложенного, довод жалобы заявителя признается обоснованным.

4) По мнению заявителя, заказчиком в проекте контракта неправомерно установлена ответственность в соответствии с Постановлением Правительства N 1042 от 30.08.2017.

Согласно пункту 17 Требований указание в качестве меры ответственности за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода неустойки (штрафа, пеней) в размере, равном произведению цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, и разницы между размером экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, предусмотренном контрактом для соответствующего календарного периода, и фактически достигнутым размером экономии в натуральном выражении в этот же календарный период. При этом разница между размером неустойки (штрафом, пени) за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода и размером платежа в адрес исполнителя за фактически достигнутую экономию, определяемым в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, не должна превышать 10 процентов от произведения цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, и предусмотренного контрактом для соответствующего календарного периода размера экономии энергетического ресурса в натуральном выражении либо от предусмотренного контрактом размера экономии в стоимостном выражении, если в результате исполнения контракта этим исполнителем должна быть обеспечена экономия совокупных расходов на оплату энергетических ресурсов за счет полного либо частичного перехода с потребления одного энергетического ресурса на другой.

Указание в качестве меры ответственности за неисполнение заказчиком обязательства по оплате энергосервисного контракта неустойки (штрафа, пеней), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного энергосервисным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера платежа, который должен быть уплачен заказчиком.

Статья 34 Закона о контрактной системе предусматривает требования к контрактам, заключаемым по итогам закупок, осуществляемых в соответствии с положениями указанного закона.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Указанный порядок установлен Постановлением Правительства N 1042.

В соответствии с частью 15 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта в случаях, предусмотренных пунктами 1, 4, 5, 8, 15, 20, 21, 23, 26, 28, 29, 40, 41, 44, 45, 46, 51 - 53 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, требования частей 4 - 9, 11 - 13 настоящей статьи заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок.

Таким образом, единственным исключением, когда требования частей 4, 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, предусматривающие обязательное включение в контракт условий об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом именно в том виде, в каком меры ответственности предусмотрены данными частями статьи 34 Закона о контрактной системе и Правилами, могут не применяться, является заключение контракта в порядке статьи 93 Закона о контрактной системе с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу изложенного, включение заказчиком проект контракта мер ответственности его сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в соответствии с Правилами, наряду с мерами ответственности, предусмотренными пунктом 17 Требований, является правомерным.

Данный довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

5) В ходе проведения внеплановой проверки Комиссия Нижегородского УФАС России установлено следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 54.2 в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме наряду с информацией, предусмотренной статьей 42 настоящего Федерального закона, указываются, в том числе, дата и время рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме.

Проанализировав конкурсную документацию Комиссией Нижегородского УФАС России установлено следующее.

Согласно извещению о проведении открытого конкурса в электронной форме дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок - 04.06.2021 в 17:00.

В соответствии с файлом "Изменения - 4", размещенным в составе конкурсной документации, кроме прочего, установлено следующее:

"В информационной карте конкурса части ... 15 изложить в следующей редакции:

ч.15

Дата и время рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме

04.05.2021 г. 17:00

Таким образом, Комиссия Нижегородского УФАС России приходит к выводу, что конкурсная документация содержит противоречивые сведения относительно даты и времени рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме.

Изложенное свидетельствует о нарушении заказчиком требований части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

6) В силу пункта 7 части 1 ст. 54.3 Закона конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать порядок предоставления участникам закупки разъяснений положений конкурсной документации, даты начала и окончания срока такого предоставления.

Согласно части 7 статьи 54.3 Закона любой участник открытого конкурса в электронной форме, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить оператору электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки, на которой планируется проведение такого открытого конкурса в электронной форме, запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. При этом участник открытого конкурса в электронной форме вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений конкурсной документации в отношении одного открытого конкурса в электронной форме. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику без указания сведений об участнике закупки, направившем данный запрос.

В соответствии с частью 8 статьи 54.3 Закона в течение двух рабочих дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 7 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений конкурсной документации с указанием предмета запроса при условии, что указанный запрос поступил к заказчику не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме.

В пункте 21 Информационной карты Конкурсной документации Заказчик определил Порядок предоставления участникам открытого конкурса разъяснений положений конкурсной документации, в том числе указал: "Дата окончания срока предоставления участникам конкурса разъяснений положений конкурсной документации - 24.05.2021 г.".

Согласно Извещения - дата окончания подачи заявок - 25.05.2021 г.

Учитывая положения ч. 8 ст. 54.3 Закона, запрос в адрес Заказчика должен быть направлен не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме (25.05.2021 г.), то есть - не позднее 19.05.2021 г.

Вместе с тем, в пункте 21 информационной карты конкурсной документации установлено:

"Заказчик размещает в единой информационной системе в сфере закупок разъяснения положений конкурсной документации при условии, что запрос на разъяснение положений конкурсной документации поступит заказчику не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, то есть не позднее - 20.05.2021 г."

Таким образом, Заказчик указал Порядок предоставления участникам открытого конкурса разъяснений положений Документации без учета части 8 статьи 54.3 Закона, в нарушение частей 1,8 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

7) В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги;

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

- использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, их должностными лицами любых действий, которые противоречат требованиями названного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Описание объекта закупки определено заказчиком в разделе 3 конкурсной документации "Техническое задание".

Комиссией Нижегородского УФАС России установлено, что в техническом задании заказчиком установлены недействующие нормативные акты:

"обеспечить равномерность освещения в соответствии со СНиП 23-05-95 от 2004 г. "Естественное и искусственное освещение" утв. приказом Министерства регионального развития РФ от 27 декабря 2010 года N 783".

Комиссией Нижегородского УФАС России установлено, что в настоящий момент "СНиП 23-09-95 от 2004 г. "Естественное и искусственное освещение" не применяется, в связи с наличием более новой, актуализированной редакции.

Изложенное свидетельствует о нарушении заказчиком требований части 1 статьи 33, части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

По смыслу части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении нарушений требований законодательства Российской Федерации в сфере закупок уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок федеральный орган исполнительной власти вправе выдать заказчику, уполномоченному органу обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По мнению Комиссии Нижегородского УФАС России, допущенные заказчиком и уполномоченным органом нарушения требований части 1 статьи 33, частей 1, 8 статьи 54.3, Закона о контрактной системе являются существенными и в данном случае могут быть устранены только путем внесения изменений в извещение и конкурсную документацию.

Руководствуясь частью 22 статьи 99 и частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по контролю в сфере закупок,

решила:

1. Признать жалобу ООО "Гросс Инжиниринг" на действия МКУ "АТО Кстовского района" и МБУ "Управление благоустройства" города Кстово при определении исполнителя путем проведения открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения на территории муниципального образования города Кстово Нижегородской области, номер извещения 0332300330621000059, обоснованной в части нарушения требований части 1 статьи 54.3, части 19 статьи 108 Закона о контрактной системе.

2. В остальной части признать жалобу ООО "Гросс Инжиниринг" на действия МКУ "АТО Кстовского района" и МБУ "Управление благоустройства" города Кстово при определении исполнителя путем проведения открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения на территории муниципального образования города Кстово Нижегородской области, номер извещения 0332300330621000059, необоснованной.

3. Признать заказчика нарушившим требования части 1 статьи 33, частей 1, 8 статьи 54.3, части 19 статьи 108 Закона о контрактной системе.

4. Выдать уполномоченному органу, заказчику и оператору электронной площадки предписание об устранении допущенных нарушений.

5. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возможности возбуждения административного производства по признакам совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

В соответствии с частью 9 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии А.А. Барышев

Члены комиссии Д.А. Будрик

А.В. Воронков

Исп.Воронков А.В.

тел.8(831)4-31-73-87 вн. 052-706