Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 31 мая 2021 г. N 056/06/108-568/2021

Резолютивная часть решения оглашена 31 мая 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 31 мая 2021 года

Комиссия Оренбургского УФАС России по контролю в сфере осуществления закупок (далее по тексту - Комиссия Оренбургского УФАС России) в составе:

Председателя Комиссии: .., Членов Комиссии: ..,

Рассмотрение жалобы осуществлялось посредством видеоконференцсвязи в присутствии:

представителя ООО "Кировская транспортно-логистическая компания" -. по доверенности;

представителя отдела жилищно-коммунального хозяйства и капитального строительства администрации Гайского городского округа -. по доверенности,

рассмотрев жалобу ООО "Кировская транспортно-логическая компания" на действия отдела жилищно-коммунального хозяйства и капитального строительства администрации Гайского городского округа при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение комплекса мероприятий, направленных на снижение потребления электроэнергии на нужды уличного освещения на территории города Гая и поселка Калиновка (номер извещения N 0353300011221000087),

УСТАНОВИЛА:

25.05.2021 г. в Оренбургское УФАС России поступила жалоба ООО "Кировская транспортно-логистическая компания" (далее - Заявитель) на действия отдела жилищно-коммунального хозяйства и капитального строительства администрации Гайского городского округа (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта на выполнение комплекса мероприятий, направленных на снижение потребления электроэнергии на нужды уличного освещения на территории города Гая и поселка Калиновка (номер извещения N 0353300011221000087) (далее - Закупка).

В связи с поступившей жалобой, в порядке ч. 7 ст.106 Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Заказчику, Уполномоченному органу выставлено требование о приостановлении осуществления закупки в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу.

Представитель заявителя доводы жалобы поддержал в полном объеме. Из жалобы установлено, что: 1) Заказчиком в Конкурсной документации не применены ограничения на допуск радиотехнической продукции, происходящей из иностранных государств, установленные в соответствии с Постановлением Правительства N 878; 2) п. 10 информационной карты конкурсной документации вводит в заблуждение потенциальных участников закупки, поскольку указанное требование противоречит требованиям Стоимостного критерия, установленного в документации, а также пп. 6. Ст. 108 Закона о контрактной системе; 3) в проекте контракта установлены противоречащие друг другу требования в части оплаты контракта Заказчиком: пунктом 7.9 установлен предельный срок оплаты "не позднее 20 дней со дня окончания периода достижения доли размера экономии, за который осуществляются расчеты", при этом п. 7.11 проекта контракта также установлено право Заказчика " на досрочное исполнение принятых обязательств по оплате настоящего контракта_".

Представитель Заказчика, в свою очередь, поддержал позицию, изложенную им в письменных пояснениях, направленных в адрес Комиссии контрольного органа.

Из письменных пояснений Заказчика следует, что 1) Заказчик не имел оснований для применения ограничения допуска в рамках указанного выше Постановления N 878, поскольку в соответствии с ч. 3 и ч. 3.1. Постановления N 878 при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, происходящей из иностранных государств, при условии определенных условиях. Условия рассматриваемой конкурсной документации не предполагают указание в составе заявки предложений о поставке радиоэлектронной продукции. Объектом закупки являются энергосервисные услуги, а не поставка радиоэлектронной продукции. По результатам исполнения Контракта должна быть обеспечена установленная экономия электроэнергии. При этом, условиями конкурсной документации прямо не предусмотрен монтаж осветительного оборудования, не указаны его характеристики. По условиям конкурсной документации Исполнитель определяет организационно-технические способы достижения установленной экономии электроэнергии. Также при осуществлении данной закупки предполагается использование радиоэлектронного оборудования, входящего в состав системы управления наружным освещением на объекте (в соответствии с Техническим заданием) которое не входит в перечень, указанный в Постановлении от 10.07.2019 N 878. Таким образом, исходя из требований ч. 7 Постановления от 10.07.2019 N 878 ограничение допуска не может быть применено;

2) Указание в п. 10 Информационной карты оспариваемого Заявителем условия произведено в рамках требования п.2. ч.1. ст. 54.3. Статья 50 Закона о контрактной системе, согласно которому конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать в том числе информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В этой связи Заказчик не находит никаких противоречий в условиях конкурсной документации, поскольку она содержит исчерпывающие требования относительно предложения о сумме, направляемых участниками в рамках стоимостного критерия. Указанные условия полностью соответствует пп.3 п.б ст. 108 Закона о контрактной системе.

3) П.13 приложения N1 к Постановлению Правительства от 18 августа 2010 года N'636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" предусмотрено обязательное определение сроков оплаты заказчиком долей размера экономии по контракту, которые должны составлять 5-30 дней со дня окончания периода достижения доли размера экономии, за который осуществляются расчеты. Окончательные расчеты по контракту должны осуществляться сторонами по факту достижения предусмотренного контрактом размера экономии. Таким образом, п. 7.9 в полной мере соответствует требованиям вышеуказанного нормативно-правового акта, устанавливающего обязательные условия для энергосервисных контрактов, заключаемых на основании ст. 108 Закона о контрактной системе. П. 7.11, в свою очередь, не противоречит п. 7.9 контракта и не создает худших условий для исполнителя по контракту. Более того, досрочная оплата исполненных обязательств контрагента не противоречит требованиям действующего законодательства вне зависимости от того, включено ли такое условие в договор. Представитель просил признать жалобу необоснованной.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о контрактной системе, внеплановой проверки, Комиссия Оренбургского УФАС России, проанализировав представленные документы, заслушав доводы сторон, пришла к следующим выводам:

18.05.2021 г. на официальном сайте Российской Федерации (единая информационная система) для размещения информации о размещении закупок в сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке было размещено извещение и документация о проведении открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта на выполнение комплекса мероприятий, направленных на снижение потребления электроэнергии на нужды уличного освещения на территории города Гая и поселка Калиновка (номер извещения N 0353300011221000087).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 63 274 383,90 рублей.

Аукционная документация утверждена Заказчиком.

1) В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 878) установлен перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд..

Пунктом 4 Постановления N 878 установлено, что ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не устанавливается, если в реестре отсутствует радиоэлектронная продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, планируемой к закупке, и (или) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

На заседании Комиссии установлено, что объектом закупки является оказание услуг по выполнению комплекса мероприятий, направленных на снижение потребления электроэнергии на нужды уличного освещения на территории города Гая и поселка Калиновка (далее - Энергосервисный контракт).

В рамках Энергосервисного контракта необходимо в том числе демонтировать установленное осветительное оборудование и установить энергоэффективное оборудование.

Пунктом 2 Приложения N 2 проекта муниципального контракта Конкурсной документации установлено:

Перечень энергосберегающих мероприятий

на объектах Заказчика и сроки их выполнения

Наименование работ (мероприятие), краткая характеристика	Количество и объем работ	Сроки выполнения работ
1. Согласование светотехнического оборудования с Заказчиком	В результате Сторонами подписывается акт о согласовании светотехнического оборудования и компонентов автоматизированной системы управления наружным освещением на основе светотехнического расчета	В течение 50 календарных дней с момента заключения контракта
2. Работы по замене существующего осветительного оборудования на энергоэффективное	Выполнение работ по демонтажу установленного осветительного оборудования и установка энергоэффективного оборудования согласно техническому заданию, приведенному в Приложении N1 к Контракту	В течение 150 календарных дней с момента заключения контракта
3. Установка автоматизированной системы управления наружным освещением	Выполнение работ по установке автоматизированной системы управления наружным освещением согласно техническому заданию, приведенному в Приложении N1 к Контракту	В течение 150 календарных дней с момента заключения контракта
4. Сдача - приемка выполненных работ	В результате Сторонами подписывается акт сдачи- приемки выполненных работ	В течение 150 календарных дней с момента заключения контракта
5. Предоставление резерва установленного осветительного оборудования	Победитель конкурса предоставляет Заказчику резерв осветительного оборудования по акту приема-передачи, в объеме 3% от установленного энергоэффективного оборудования	В течение 10 календарных дней с момента подписания акта сдачи- приемки выполненных работ

Техническим заданием Заказчика, в том числе, предусмотрена установка комплекса электроустановок наружного освещения города Гая и поселка Калиновка, Заказчиком утверждено также количество устройств, необходимых к установке (согласно списку).

С учетом изложенного, анализируя положения утвержденной конкурсной документации, Комиссия Оренбургского УФАС России приходит к выводу, что в рамках закупки услуг с использованием товара, в том числе при выполнении мероприятий в рамках Энергосервисного контракта, Заказчиком фактически будет осуществлена поставка товара, необходимого к установке потенциальным Исполнителем, что, в свою очередь, подразумевает необходимость применения ограничений, установленных Постановлением N 878. Доказательств обратного Заказчиком в ходе заседания Комиссии контрольного органа не представлено.

Комиссией установлено, что Заказчиком в Конкурсной документации ограничений, предусмотренных Постановлением N 878, не установлено.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, довод Заявителя признан обоснованным.

2) В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе в конкурсной документации указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении.

Согласно пункту 2 части 6 статьи 108 Закона о контрактной системе при заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса или запроса котировок заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение указывают также в конкурсной документации или извещении о проведении запроса котировок на необходимость включения в заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в запросе котировок предложения о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником закупки экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, в случае, предусмотренном пунктом 2 части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе.

Следовательно, энергосервисный контракт должен быть заключен по цене, которая определяется в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов Заказчика на поставки энергосерсисных ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается данный контракт.

Комиссией контрольного органа в ходе анализа положений конкурсной документации Заказчика установлено:

10.

Начальная (максимальная) цена муниципального контракта

63274383.90 руб. (шестьдесят три миллиона двести семьдесят четыре тысячи триста восемьдесят три рубля 90 копеек) Минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов - 37 964 630 руб. 34 коп., максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом - 95%. Стоимость единицы энергетического ресурса, действующей на дату размещения извещения о проведении открытого конкурса: 6,78 руб. Обоснование начальной (максимальной) цены контракта: В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636, для энергосервисных контрактов, срок исполнения которых составляет более одного календарного года, начальная (максимальная) цена контракта определяется как произведение объема потребления энергетического ресурса за прошлый год, стоимости единицы энергетического ресурса на дату размещения извещения о закупке и минимального целого количества лет, составляющих срок исполнения контракта. НМЦК = Оп * Св * Л где: - Оп - объем потребления энергетического ресурса (электроэнергии) кВт*ч; - Св - стоимость энергетического ресурса (тариф) 1 кВт*ч; - Л - минимальное количество целых лет, составляющих срок исполнения контракта - 5 лет. Валюта контракта: Заявлять цену контракта на конкурсе участники конкурса должны в российских рублях.

Оспариваемое Заявителем положение п. 10 информационной карты установлено Заказчиком на основании требований п. 2 ч.1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе, которое закрепляет, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать, в том числе, информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Заказчик, закрепляя указанное требование в содержании п. 10 Информационной карты, требования ст. 108 Закона о контрактной системе и порядок предложения в заявке участниками конкурса цены контракта, не нарушает. Довод Заявителя в указанной части признается необоснованным.

3) В соответствии с частью 19 статьи 108 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливаются требования к условиям энергосервисного контракта, в том числе требования к условиям исполнения такого контракта, включая условия об оплате такого контракта (в части порядка определения фактически сложившихся цен (тарифов) на энергетические ресурсы в целях оплаты такого контракта), особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота) (в том числе период, за который учитываются расходы заказчика на поставки энергетических ресурсов).

Требования к условиям энергосервисного контракта предусмотрены Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - Постановление N 636).

В число подлежащих включению в энергосервисный контракт условий Приложение N 1 к Постановлению N 636 среди прочего называет:

- Определение сроков оплаты заказчиком долей размера экономии по контракту, которые должны составлять 5 - 30 дней со дня окончания периода достижения доли размера экономии, за который осуществляются расчеты. Окончательные расчеты по контракту должны осуществляться сторонами по факту достижения предусмотренного контрактом размера экономии.

Необходимо отметить, что каких-либо исключений о возможности невключения настоящего условия энергосервисного контракта в такой контракт действующим законодательством о контрактной системе, в том числе статьей 108 Закона о контрактной системе и Постановлением N 636, не предусмотрено.

В связи с изложенным, предусмотренные пунктом 13 Приложения N 1 к Постановлению N 636 условие энергосервисного контракта подлежит включению не только в сам энергосервисный контракт, но и в его проект.

В соответствии с частью 3 статьи 54.3 Закона о контрактной системе к конкурсной документации прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Проект энергосервисного контракта является Приложением N 3 к Документации.

Из содержания проекта контракта Комиссией Оренбургского УФАС России установлено:

"7.9. Оплата по Контракту производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя на основании подписанного обеими Сторонами акта об определении размера экономии электрической энергии (Приложение N 7 к Контракту) в срок не позднее 20 (двадцати) дней со дня окончания периода достижения доли размера экономии (расчетного периода), за который осуществляются расчеты.

7.10. Окончательные расчеты по Контракту осуществляются Сторонами по факту полного достижения предусмотренного Контрактом размера экономии.".

При этом, пунктом 7.11 проекта энергосервисного контракта также установлено взаимоисключающее условие:

"7.11. Заказчик имеет право на досрочное исполнение принятых обязательств по оплате настоящего контракта".

В силу части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт подлежит заключению на условиях, предусмотренных документацией о закупке.

Иными словами, Заказчик, закрепляя положения п. 7.9 подразумевал, что оплата Исполнителю будет произведена в период с 1-го дня, следующего за окончанием периода достижения доли размера экономии, по 20-й день включительно. Толкование настоящего пункта проекта контракта потенциальными участниками, может привести их к выводу о том, что требование "не позднее 20 (двадцати дней)" является также правом Заказчика произвести оплату по настоящему контракту досрочно. При этом, одновременно из п. 7.10 проекта контракта также следует, что окончательные расчеты осуществляются только по факту полного достижения размера экономии.

Следовательно, исполнить обязательства по оплате досрочно, на основании п. 7.11 невозможно в случае не достижения или частичного достижения такой экономии Сторонами по контракту.

Из содержания требований ст.ст. 33, 54.3 Закона о контрактной системе следует, что, требования к участникам закупки должны носить ясный и четкий характер, не допускать неоднозначного толкования. Несоответствие требований, установленных Заказчиком в пунктах 7.9, 7.10 и 7.11 проекта государственного контракта в части оплаты, может ввести в заблуждение потенциальных участников и создать неопределённость в вопросе о том, в какой именно срок будет производиться оплата по контракту Заказчиком.

На основании изложенного, в действиях Заказчика выявлены нарушения 33, 54.3 Закона о контрактной системе. Довод Заявителя в указанной части признан обоснованным.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 99, ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Оренбургского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Кировская транспортно-логистическая компания" на действия отдела жилищно-коммунального хозяйства и капитального строительства администрации Гайского городского округа при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение комплекса мероприятий, направленных на снижение потребления электроэнергии на нужды уличного освещения на территории города Гая и поселка Калиновка (номер извещения N 0353300011221000087) частично обоснованной.

2. Признать отдел жилищно-коммунального хозяйства и капитального строительства администрации Гайского городского округа нарушившим ч.3 ст. 14, 33, 54.3 Закона о контрактной системе.

3. Выдать в адрес отдела жилищно-коммунального хозяйства и капитального строительства администрации Гайского городского округа предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение 3-х месяцев

Председатель комиссии:
Члены комиссии: