Решение Федеральной антимонопольной службы от 1 июня 2021 г. N 21/44/105/821

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия)

рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу ООО "Световые Технологии ЭСКО" (далее - Заявитель) на действия МКП "Ростгорсвет" (далее - Заказчик) при проведении Заказчиком, конкурсной комиссией МКП "Ростгорсвет" (далее - Конкурсная комиссия), ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории города Ростова-на-Дону (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0558300002021000001) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком, Конкурсной комиссией, Оператором электронной площадки Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1) в проекте контракта Конкурсной документации неправомерно установлено условие о возможности изменения существенных условий контракта, а именно цены контракта, сроков выполнения работ;

2) в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок по показателю "Деловая репутация участника закупки" (далее - Показатель) критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий);

3) в проекте контракта Конкурсной документации неправомерно установлены положения, которые противоречат постановлению Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - Постановление N 636).

4) в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлены требования к составу первой части заявки на участие в Конкурсе.

Представитель Заказчика не согласился с доводами Заявителя и сообщил, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

В ходе рассмотрения жалобы Заявителя на действия Заказчика, 28.05.2021 Комиссией в целях полного и всестороннего рассмотрения жалобы в заседании Комиссии объявлен перерыв в соответствии с пунктом 3.32 Административного регламента. Заседание Комиссии продолжилось 01.06.2021.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке:

1) извещение о проведении Конкурса размещено в ЕИС - 27.04.2021;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 181 846 005,62 рублей;

4) источник финансирования - средства субсидии города Ростова-на-Дону в соответствии с постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 22.09.2020 N 998 "Об утверждении Порядка предоставления субсидии предприятиям на обеспечение бесперебойного функционирования сетей наружного (уличного) освещения, в том числе на реализацию мероприятий, направленных на повышение энергетической эффективности, выполняемых в рамках энергосервисного договора (контракта)";

5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 11.06.2021.

1. Согласно доводу Заявителя Заказчиком в проекте контракта Конкурсной документации неправомерно установлено условие о возможности изменения существенных условий контракта, а именно цены контракта, сроков выполнения работ.

В соответствии с частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Согласно части 15 статьи 108 Закона о контрактной системе при заключении энергосервисного контракта в этом контракте также указывается в случае, предусмотренном пунктами 1 и 3 части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе, предложенный участником закупки процент экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов или в случае, предусмотренном пунктом 2 части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе, фиксированный процент такой экономии. Процент такой экономии, указанный в энергосервисном контракте, не может изменяться в ходе исполнения этого контракта.

Представитель Заявителя на заседании Комиссии пояснил, что проектом контракта Конкурсной документации неправомерно предусмотрена возможность изменения существенных условий контракта, поскольку процент экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в силу Закона о контрактной системе не может изменятся.

Пунктом 13.3.2 проекта контракта Конкурсной документации установлено, что изменение и (или) расторжение Контракта осуществляется в случае "если по предложению Заказчика увеличиваются предусмотренные Контрактом объем услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные Контрактом объем оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены Контракта пропорционально дополнительному объему услуги исходя из установленной в Контракте цены единицы услуги, но не более чем на десять процентов цены Контракта. При уменьшении предусмотренных Контрактом объема услуги стороны Контракта обязаны уменьшить цену Контракта исходя из цены единицы услуги".

Кроме того, пунктом 2.9 проекта контракта Конкурсной документации предусмотрен запрет изменения процента экономии в соответствии со статьей 108 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанное условие проекта контракта Конкурсной документации не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Кроме того, представитель Заявителя на заседании Комиссии пояснил, что Заказчиком неправомерно установлено в проекте контракта условие о возможности выполнения работ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов, только после подписания сторонами акта фиксирования базовых значений (параметров) объекта энергосервиса, что может повлечь изменение сроков выполнения работ, предусмотренных проектом контракта.

Пунктом 6.2.5 проекта контракта Конкурсной документации установлено следующее: "При выполнении Энергосберегающих мероприятий Исполнитель осуществляет обследование Объекта энергосервиса. При обследовании улично-дорожной сети фиксируются базовые значения (параметры) Объекта энергосервиса, требуемые для светотехнического расчета и подбора осветительного оборудования согласно норм по СП 52.13330.2016 (количество и мощность энергопотребляющего оборудования, базовый уровень потребления, режим горения, данные о ПУ и т. д.), фиксация опор, габаритных параметров опор, места их установки относительно освещаемой поверхности и схемы подключения к питающим пунктам. По итогам обследования формирует Акт фиксирования базовых значений (параметров) Объекта энергосервиса (Приложение N 2 к Контракту), в котором Сторонами фиксируются все выявленные несоответствия базовых значений (параметров) Объекта энергосервиса (количество и мощность энергопотребляющего оборудования, базовый уровень потребления, режим горения, данные о ПУ, и т.д.) предоставленных Заказчиком на момент заключения Контракта.

По результатам проведенного обследования Исполнитель предоставляет Заказчику Акт фиксирования базовых значений (параметров) Объекта энергосервиса (Приложение N 2 к Контракту) в течение 3 (трех) рабочих дней с даты завершения обследования. Заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней подписывает его и возвращает Исполнителю один экземпляр или предоставляет мотивированный отказ. Стороны в течение 2 (двух) рабочих дней урегулируют споры и разногласия".

Таким образом, выполнение работ по энергосбережению возможно только после подписания акта фиксирования базовых значений объекта энергосервиса.

Проектом контракта установлен предельный срок выполнения работ по контракту, а именно 7 лет после подписания акта сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий (итоговый) от начального срока достижения предусмотренного контрактом размера экономии, а в части неисполненных обязательств до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего в проекте контракта условие о возможности выполнения работ по энергосбережению только после подписания акта фиксирования базовых значений объекта энергосервиса, не противоречат требованиям Закона о контрактной системе, поскольку проектом контракта предусмотрена обязанность сторон исполнить все принятые обязательства по контракту в полном объеме.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

2. Согласно доводу Заявителя в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок по Показателю Критерия.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе Конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 3 Правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Конкурсной документацией установлен следующий порядок оценки заявок:

1) Критерий "Предложение о сумме, определяемое как разница между соответствующими расходами Заказчика на поставки энергетического ресурса (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов Заказчика, предложенной участником конкурса и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником конкурса проценту такой экономии" - 60 %; Коэффициент значимости равен 0,6;

2) Критерий - 40 %; Коэффициент значимости равен 0,4.

Согласно Конкурсной документации Критерий содержит Показатель, в рамках которого установлен следующий порядок оценки: "оценивается количество благоприятных отзывов или благодарностей заказчиков, выданных участнику конкурса по контрактам (договорам), направленным на модернизацию (реконструкцию), энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования систем наружного уличного, а также внутреннего освещения, контрактам (договорам), направленным на оперативное обслуживание, управление, техническое обслуживание и/или ремонт/монтаж/демонтаж систем освещения, приборов учета, контрактам (договорам) на поставку светотехнического оборудования или систем управления (АСУНО) для систем наружного уличного освещения, применяемого при оказании энергосберегающих услуг, исполненным в период с 2018 г. по 2021 г., который предшествует дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе".

Представитель Заказчика на заседании Комиссии пояснил, что порядок оценки по Показателю Критерия установлен в соответствии с потребностью Заказчика, с учетом характера выполняемых работ, а также позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта.

При этом представителем Заявителя на заседании Комиссии, а также в составе жалобы не представлено документов и сведений, подтверждающих обратное.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

3. Согласно доводу Заявителя, в проекте контракта Конкурсной документации неправомерно установлены положения, которые противоречат Постановлению N 636.

Представитель Заявителя на заседании Комиссии пояснил, что обязанность исполнителя получить все необходимые разрешения и согласования органов государственной власти и местного самоуправления, при необходимости получить технические условия от ресурсоснабжающих организаций, предусмотренная проектом контракта Конкурсной документации противоречат требованиям Постановления N 636.

При этом пунктом 6.2.4 проекта контракта Конкурсной документации установлено следующее: "исполнитель при выполнении условий настоящего Контракта обязан самостоятельно получить все необходимые разрешения и согласования органов государственной власти и местного самоуправления, при необходимости получить технические условия от ресурсоснабжающих организаций и т.п., при взаимодействии с Заказчиком с учетом пункта 10.2.5 настоящего Контракта".

Согласно пункту 16 приложения N 1 к Постановлению N 636 в контракт включается условие об обязанности заказчика осуществить допуск представителей исполнителя на объект, в отношении которого осуществляются мероприятия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, включенные в перечень мероприятий.

Пунктом 6.3.4 проекта контракта Конкурсной документации установлено аналогичное положение.

Вместе с тем Комиссия приходит к выводу, что пункт 6.2.4 проекта контракта Конкурсной документации положение проекта контракта не противоречит требованиям, установленным Постановлением N 636.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

4. Согласно доводу Заявителя в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлены требования к составу первой части заявки на участие в Конкурсе.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать предусмотренные статьей 54.4 Закона о контрактной системе требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

Согласно части 4 статьи 54.4 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать:

1) согласие участника открытого конкурса в электронной форме на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) предложение участника открытого конкурса в электронной форме о качественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки при установлении в конкурсной документации критерия, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе. При этом отсутствие указанного предложения не является основанием для принятия решения об отказе участнику закупки в допуске к участию в открытом конкурсе в электронной форме;

3) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг:

а) наименование страны происхождения товара;

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным конкурсной документацией, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная подпунктом б) пункта 3 части 4 статьи 54.4 Закона о контрактной системе, включается в заявку на участие в открытом конкурсе в электронной форме в случае отсутствия в конкурсной документации указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в конкурсной документации.

Представитель Заявителя на заседании Комиссии пояснил, что Заказчиком в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлены требования к составу первой части заявки на участие в Конкурсе, поскольку в Конкурсной документации неправомерно установлено требование о предоставлении информации в отношении гарантийного срока поставляемого товара, а также в Конкурсной документации отсутствуют положения, позволяющие однозначным образом определить, какими документами подтверждается информация о гарантийном сроке поставляемого товара.

Пунктом 1 раздела 11 Конкурсной документации установлено, что первая часть заявки на участие в Конкурсе должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным конкурсной документацией, и указание на товарный знак (при наличии).

Пунктом 11.1 раздела 2 "Описание объекта закупки" установлено, что гарантийный срок на осветительное оборудование, установленное Исполнителем на объекте энергосервиса при осуществлении ЭСМ, должен составлять не менее 8 лет с даты подписания акта приема-передачи оборудования и иных отделимых улучшений, установленных (созданных) исполнителем на объекте энергосервиса за соответствующий отчетный период.

В соответствии с пунктом 9.6 проекта контракта "гарантийный срок на осветительное оборудование, установленное Исполнителем на Объекте энергосервиса при осуществлении ЭСМ, составляет ______ (_______) (заполняется на этапе заключения контракта в соответствии с заявкой победителя конкурса), с даты подписания Акта приема-передачи оборудования и иных отделимых улучшений, установленных (созданных) Исполнителем на Объекте энергосервиса за соответствующий отчетный период".

В соответствии с частью 4 статьи 33 Закона о контрактной системе требования к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара, к обязательности осуществления монтажа и наладки товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара, устанавливаются заказчиком при необходимости.

Вместе с тем, учитывая, что гарантийный срок не является функциональной, технической или качественной характеристикой товара, требование по предоставлению данных сведений в составе первых частей заявок является неправомерным.

Кроме того, инструкция по заполнению заявки на участие в Конкурсе (далее - Инструкция) не позволяет определить, в отношении каких именно характеристик товара необходимо предоставить конкретные показатели в составе первой части заявки на участие в Конкурсе.

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего в Конкурсной документации ненадлежащее требование к составу первой части заявки на участие в Конкурсе, а также ненадлежащую Инструкцию нарушают пункт 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. В ходе проведения внеплановой проверки Комиссией установлено следующее.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Согласно части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, и включается в отчет, указанный в части 4 статьи 30 Закона о контрактной системе. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Пунктом 14 информационной карты Конкурсной документации установлено следующее: "Победитель конкурса, не являющийся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, обязан привлечь к исполнению контракта соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, передав им на исполнение оказание услуг в объеме не менее чем 15% (пятнадцать процентов) от цены контракта".

При этом пунктом 10.4.9 проекта государственного контракта Конкурсной документации установлено следующее: "привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - субподрядчики, соисполнители) в объеме 15 (пятнадцать) процентов от цены контракта".

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что указанные положения содержат противоречивые сведения в отношении объема привлечения субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства.

В связи с этим Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Световые Технологии ЭСКО" обоснованной в части установления ненадлежащего требования к составу первой части заявки на участие в Конкурсе.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения пунктов 1, 4 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного оборонного заказа ФАС России материалы от 01.06.2021 по делу N 21/44/105/821 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.