Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 4 июня 2021 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Комиссия)

рассмотрев жалобу ООО "ТранСвязь-Н" (вх.N 009065) (далее - Заявитель) на действия администрации города Перми, МУП наружного освещения города Перми "Горсвет" при проведении открытого конкурса в электронной форме на Выполнение работ по капитальному ремонту сетей наружного освещения г. Перми (изв. N 0156300008721000114) (далее - Конкурс, Закупка),

УСТАНОВИЛА:

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), нарушены действиями Заказчика, Уполномоченного органа.

Уведомлением Пермского УФАС России (от 31.05.2021 N 006517-21) рассмотрение жалобы было назначено на 02.06.2021 в 11:30 ч.

В ходе заседания Комиссии объявлен перерыв до 04.06.2021 с целью анализа доводов жалобы, конкурсной документации и принятия решения. После перерыва рассмотрение жалобы продолжено Комиссией в прежнем составе без вызова сторон.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о контрактной системе, в соответствии Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, установлено следующее.

Согласно извещению N 0156300008721000114 Администрацией города Перми (далее - Уполномоченный орган) в интересах МУП наружного освещения города Перми "Горсвет" (далее - Заказчик) проводится открытый конкурс в электронной форме выполнение работ по капитальному ремонту сетей наружного освещения г. Перми.

В соответствии с извещением и конкурсной документацией:

1) извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 23.04.2021 г.

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 452 270 000,00 руб.;

4) дата окончания подачи заявок - 15.06.2021 г.

Заявитель жалобы считает, Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно установлено требование о гарантийном сроке на оборудование, превышающем гарантийные сроки обычно устанавливаемые производителями; неправомерно не установлены требования о предоставлении в составе заявки информации о программном обеспечении, с целью реализации запрета на допуск иностранного программного обеспечения; неправомерно не установлено требование о предоставлении в составе заявки конкретных показателей поставляемых товаров.

В соответствии с ч. 1 ст. 54.1 Закона о контрактной системе, под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В соответствии с п. 1, 4 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги; предусмотренные статьей 54.4 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

Согласно ч. 4 ст. 54.4 Закона о контрактной системе, первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать:

1) согласие участника открытого конкурса в электронной форме на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

3) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг:

а) наименование страны происхождения товара;

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным конкурсной документацией, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в открытом конкурсе в электронной форме в случае отсутствия в конкурсной документации указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в конкурсной документации.

В силу п.п. 1-3 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе, следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

3) описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии.

Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 2, 3 раздела 5 информационной карты аукционной документации, объектом закупки является Выполнение работ по капитальному ремонту сетей наружного освещения г. Перми. Подробное описание объекта закупки указаны в Приложении 3 "Техническое задание", в Приложении 4 "Проект контракта".

В соответствии с п. 1.2 проекта контракта, работы необходимо выполнить в соответствии с проектной документацией "Капитальный ремонт сетей наружного освещения г. Перми".

Проектная документация также размещена Заказчиком, Уполномоченным органом в составе конкурсной документации.

I. В части довода жалобы Заявителя о неправомерном установлении требования о гарантийном сроке на оборудование, превышающем гарантийные сроки обычно устанавливаемые производителями, Комиссией установлено следующее.

В соответствии с требованиями к описанию объекта закупки, установленными Законом о контрактной системе, Заказчик самостоятельно с учетом действующего законодательства устанавливает условия исполнения контракта, в том числе, в случае необходимости, требования к гарантийным обязательствам.

В соответствии со ст. 722 Гражданского кодекса РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Двухлетний гарантийный срок на результат работ, предусмотренный частью 2 ст. 724 ГК РФ, применяется только в случае, если иные гарантийные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Проектом гражданско-правового договора предусмотрен гарантийный срок на результат выполненных работ и на применяемое при выполнении работ оборудование продолжительностью 84 месяца.

Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по установлению требований к результатам работ, товарам, используемым при выполнении работ, гарантийных сроков, являющихся значимыми для заказчика, как и не предусмотрена обязанность заказчика обосновывать свои потребности и причины при установлении требований к работам и товарам и их характеристикам.

При установлении срока гарантии 84 месяца Заказчик также основывался на проектной документации. Пунктом 3.2. технического задания на выполнение проектных работ по капитальному ремонту сетей наружного освещения г. Перми установлены требования к надежности системы интеллектуального управления и оборудования, в частности в числе таких требований установлено, что гарантийный срок эксплуатации применяемого в проекте оборудования должен составлять не менее 7 лет. Таким образом, осветительное оборудование, выбранное проектной организацией в качестве оборудования используемого в рамках проекта, должно соответствовать вышеуказанному требованию.

Помимо прочего, Заявителем не доказана невозможность исполнения указанного условия проекта контракта, в том числе, отсутствия на рынке предложений производителей оборудования или невозможности предоставления дополнительной (расширенной) гарантии на ремонтируемое оборудование.

Таким образом, в данной части доводы жалобы признаются необоснованными.

II. В части довода жалобы Заявителя о неправомерном не установлении Заказчиком, Уполномоченным органом требования о предоставлении в составе заявки информации о программном обеспечении, с целью реализации запрета на допуск иностранного программного обеспечения, Комиссией установлено следующее.

Проектной документацией предусмотрена организация системы интеллектуального управления освещением, в том числе, путем программных продуктов.

Пунктом 24 раздела 5 информационной карты установлен запрет, предусмотренный Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236, на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств.

Требования к информации и документам, которые должны содержаться в заявке участника закупки при проведении открытого конкурса в электронной форме установлены статьей 54.4 Закона о контрактной системе.

Требовать от участника открытого конкурса в электронной форме предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 2.4-6 ст. 54.4 Закона о контрактной системе, не допускается (ч. 7. ст. 54.4 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 5 части 6 статьи 54.4 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии этих документов. При отсутствии в заявке на участие в открытом конкурсе в электронной форме документов, предусмотренных настоящим пунктом, или копий этих документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

В соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе принято Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236), устанавливающее запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 2(2) Постановления N 1236 установлено, что подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных, а также подтверждением, что программа для электронных вычислительных машин и база данных относятся к государству - члену Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, является наличие в реестре евразийского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных. Сведения, содержащиеся в указанных реестрах, являются открытыми и общедоступными.

Вместе с тем, положениями Закона о контрактной системе, Постановления N 1236 не установлены требования к документам, которые подтверждают соответствие участника закупки и (или) предлагаемых им товаров, работ их услуг запретам, установленным Постановлением N 1236.

Указанный вывод подтверждается также Письмом ФАС России от 05.10.2016 N РП/68436/16.

Дополнительно следует отметить, что в письме Министерства финансов РФ от 10.06.2020 N 24-03-08/50149, на которое ссылается Заявитель, также указано, что Постановлением N 1236 не установлены документы, которые Заказчик обязан требовать к включению в состав второй части заявок. Вместе с тем, в случае если участник инициативно продекларировал в составе своей заявки наличие в реестре российского программного обеспечения сведений программах для электронных вычислительных машин и баз данных, то заказчик допускает такого участника закупки несмотря на то, что обязанность предоставлять указанный документ в составе вторых частей заявки отсутствует.

Кроме того, в указанном письме финансового органа делается отсылка к этапу исполнения контракта, из содержания которой следует, что в случае неисполнения Исполнителем контракта установленного запрета в соответствии с Постановлением N1236, заказчику следует принять решение об одностороннем отказе на основании п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Из изложенного следует, что наличие программного обеспечения в реестре российского программного обеспечения проверяется заказчиком на этапе исполнения контракта, а не на этапе рассмотрения заявок комиссией по осуществлению закупок.

Таким образом, установление требования о предоставлении в составе второй части заявки документов, подтверждающих наличие программного обеспечения в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, является неправомерным и содержит в себе признаки нарушения Закона о контрактной системе.

Следовательно, рассмотренный довод жалобы Заявителя является необоснованным.

III. В части довода жалобы Заявителя о неправомерном не установлении требования о предоставлении в составе заявки конкретных показателей поставляемых товаров, Комиссией установлено следующее.

Объектом закупки согласно извещению от 23.04.2021 г. N 0156300008721000114 является выполнение работ по капитальному ремонту сетей наружного освещения г. Перми. В рамках выполнения работ предусмотрена замена существующих светильников на светодиодные с возможностью интеллектуального управления освещением.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 настоящей части.

В рассматриваемом случае, Заказчиком, Уполномоченным органом включена в состав конкурсной документации проектная документация на выполнение работ по капитальному ремонту сетей наружного освещения г. Перми.

Согласно п. 3 ч. 68 ст. 112 Закона о контрактной системе, до 1 января 2024 года в случае осуществления закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства путем проведения открытого конкурса в электронной форме и при включении в описание объекта закупки в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 настоящего Федерального закона проектной документации такой конкурс проводится с учетом следующих особенностей:

первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать исключительно согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией о закупке (такое согласие дается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Положения п. 2.1. раздела 8 конкурсной документации, устанавливающие в качестве требования о предоставлении в составе первой части заявки лишь согласия участника конкурса на выполнение работ на условиях, предусмотренных настоящей документацией, в данной части, соответствуют приведенным выше нормам Закона о контрактной системе.

Кроме того, необходимо отметить следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе принято постановление Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 878), устанавливающее ограничение допуска товаров радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств.

Согласно части 4 статьи 14 Закона о контрактной системе издан приказ Минфина России от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Приказ N 126н), устанавливающий условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств.

Вместе с тем, Постановление N 878 и Приказ N 126н приняты для реализации полномочий по установлению ограничений и условий допуска для целей осуществления закупок исключительно товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, что следует из их содержания (пункт 3 Постановление N 878 и пункт 1 Приказа N 126н), а также утвержденных приложений, содержащих исключительно товары.

Таким образом, Постановление N 878 и Приказ N 126н применяются исключительно при осуществлении закупок товаров (в случае если предметом контракта является поставка товара) и не регулирует закупки работ, услуг. (Письмо Минфина от 15.04.2019 N 24-02-05/26879)

В связи с вопросами о разграничении понятий "используемый товар" и "поставляемый товар" при осуществлении закупок, ФАС России в своем письме от 25.05.2020 N ИА/53616/20 указал критерии, согласно которым товар нельзя отнести к "поставляемым" при выполнении закупаемых работ, а именно, если:

1) товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи;

2) товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете";

3) товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу (услугу).

Верховный Суд РФ в своем решение от 04.02.2021 N АКПИ20-959 указал, что письмо ФАС России от 25.05.2020 N ИА/53616/20 издано в целях защиты права участника закупки и исключения возможности злоупотреблений со стороны заказчиков при закупке работ либо услуг с использованием товара, поскольку результатом работ или услуг является непосредственно выполненная работа либо оказанная услуга.

В рамках выполнения работ, состав которых описан в проектной документации, предусмотрена замена существующих светильников на светодиодные с возможностью интеллектуального управления освещением.

Из пояснений Заказчика, Уполномоченного органа следует, что инвентарные объекты, находящиеся на балансе Заказчика - это сети наружного освещения. Каждая сеть - единый имущественный комплекс, единственной характеристикой которого является протяженность. В рамках выполнения работ по капитальному ремонту сетей наружного освещения, предусмотренных конкурсной документацией, планируется замена исключительно такого элемента сети наружного освещения как светильник устанавливаемый на существующие опоры и кронштейны. Замена опор наружного освещения, а также распределительных сетей в рамках реализации проекта не происходит, соответственно изменение каких - либо характеристик сетей, отражаемых в бухгалтерском учете, реализация проекта не повлечет.

Светильники, которые предполагается использовать при выполнении работ, не будут передаваться Заказчику по товарной накладной или акту передачи (контрактом предусмотрено подписание сторонами Актов приемки выполненных работ с приложением формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и исполнительной документации на выполненные работы актов по форме КС-2, КС-3), указанные светильники и не будут приниматься к бухгалтерскому учету как инвентарный объект.

Таким образом, применение Постановления Правительства РФ N 878 и Приказа Минфина России N 126н при организации рассматриваемой закупки не является правомерным.

Письмо ФАС России от 16.09.2020 N ИА/80326/20, на которое ссылается податель жалобы, разъясняет позицию по установлению в извещении о проведении закупки и документации о закупке национального режима при осуществлении закупок по энергосервисным контрактам. Энергосервисный контракт - соглашение, по которому исполнитель берет на себя обязательства организовать и провести мероприятия, которые позволят заказчику более рационально и экономично использовать потребляемые ресурсы. Исполнитель по энергосервисному контракту за свой счет принимает меры для повышения энсргоэффсктивности и энергосбережения на объектах заказчика. Оплату по такому контракту заказчик проводит за счет сэкономленных от энергосервиса средств. Энергосервисный контракт и контракт на выполнение работ по капитальному ремонту имеют принципиально разные предметы и цели заключения контракта, поэтому применение аналогии по установлению в извещении и документации о закупке национального режима недопустимо.

Установление условий допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации, предусмотренных Приказом 126н при осуществлении закупок работ, услуг (в случае, если предметом контракта является выполнение работ, оказание услуг), в том числе для выполнения, оказания которых используется товар также является неправомерным и содержит в себе признаки нарушения Закона о контрактной системе.

Таким образом, в данной части доводы жалобы также признаются Комиссией необоснованными.

Руководствуясь статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "ТранСвязь-Н" (вх.N 009065) на действия администрации города Перми, МУП наружного освещения города Перми "Горсвет" при проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту сетей наружного освещения г. Перми (изв. N 0156300008721000114) необоснованной;

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.