Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 7 июня 2021 г. N 043/06/33-469/2021

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Кировского УФАС России) в составе:

Зам. председателя комиссии:

Членов комиссии:

В присутствии (ВКС):

рассмотрев жалобу ОАО "фирма Медполимер",

У С Т А Н О В И Л А:

31.05.2021 года в Кировское УФАС России поступила жалоба ОАО "фирма Медполимер" на действия Заказчика - КОГБУЗ "Кировский областной клинический перинатальный центр" при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (извещение 0340200003321005606).

В соответствии с ч. 1 ст. 106 Закона о контрактной системе, Заявителю, Заказчику, Уполномоченному учреждению направлено уведомление о дате и времени рассмотрения жалобы. Рассмотрение жалобы назначено на 07.06.2021 года.

Заявитель сообщает, что Заказчиком нарушены требования ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при формировании аукционной документации. Заявитель не согласен с требованиями, установленными Заказчиком в Техническом задании, а также обоснованием этих требований. Основными "техническими характеристиками" лекарственного препарата являются МНН, лекарственная форма (форма выпуска) и дозировка препарата.

Согласно пункту 5 Особенностей описания при описании объекта закупки не допускается указывать, в том числе форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.), что было сделано Заказчиком при описании объекта закупки. При этом данная характеристика не влияет на терапевтические свойства лекарственных средств. Такое формирование позиции предмета аукциона изначально ограничивает круг потенциальных участников закупки, которые могли бы предложить аналогичный товар соответствующего качества по более низкой цене (с другой формой выпуска).

В подтверждение своих доводов ссылается на письма ФАС России от 23.09.2016 г N РП/65863/16, от 26.08.2016 N ИА/58910/16.

Заказчик направил письменные пояснения, которые подтвердил при рассмотрении жалобы, требуемая упаковка "флакон/бутылка" - изготавливается из полиэтилена/полипропилена (материал, не содержащий поливинилхлорид), обладает устойчивостью на горизонтальной поверхности, используется для обеспечения оптимального процесса лечения, исходя из установленных схем, профиля учреждения, медицинских стандартов и инструкции по применению на лекарственный препарат, чем полностью отвечает безопасности использования, соблюдения действующего законодательства РФ.

К основным факторам, оказывающим влияние на лекарственный препарат после вскрытия упаковки, относятся микробное загрязнение и физико-химическая деградация. Ёмкость с двумя независимыми стерильными портами позволяет разделить процессы приготовления раствора и проведения самой инфузии, а также позволяет иметь дополнительный стерильный доступ в обоих случаях. Разделение этих процессов соответствует стандартам проведения инфузионной терапии и позволяет уменьшить риск передачи внутрибольничной инфекции. Также наличие двух независимых стерильных портов создает возможность дополнительного введения препаратов в ёмкость с раствором в любой момент после начала инфузии по клиническим показаниям (при появлении индивидуальных реакций, внезапных осложнений, требующих срочного купирования и т.д.).

Требование к препарату в технической документации, "с двумя изолированными стерильными портами, под которыми находится резиновый диск, каждый из портов запечатан фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется" обосновано требованиями безопасности инфузионной терапии.

Оспариваемое аукционное задание не содержит каких-либо ссылок на производителя товара, товарные знаки, место происхождения товара.

Изложенная позиция подтверждается решением Арбитражного суда Кировской области от 16.04.2021 по делу N А28-8950/2020.

Уполномоченное учреждение, извещенное надлежащим образом, явку представителя не обеспечило, направило пояснения, согласно которым, требования, являющиеся ключевыми для Заказчика, не могут удовлетворять всех возможных участников аукциона. Включение в документацию показателей, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупках.

Заслушав пояснения Заявителя, Заказчика, изучив представленные документы, Комиссия Кировского УФАС России приходит к следующим выводам.

20.05.2021 года на официальном сайте закупок zakupki.gov.ru размещено извещение N 0340200003321005606 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения. Начальная (максимальная) цена контракта - 955 178,00 руб. Дата и время окончания подачи заявок - 31.05.2021 г.

Согласно Технической части (Аукционного задания) требуется товар, в том числе со следующими характеристиками:

Международное непатентованное наименование или (при его отсутствии) группировочное, химическое наименование или состав, единица измерения, количество лекарственного препарата	Описание требований к лекарственному препарату	Минимальные и (или) максимальные, неизменяемые значения характеристик лекарственного препарата	Требования заказчика к указанию значения характеристики лекарственного препарата участником закупки*
2. Натрия хлорид, Мл, 1 750 000	Иные требования (указываются при необходимости с обоснованием указания таких требований)****	Полимерный флакон/бутылка с двумя изолированными стерильными портами	Наличие
3. Натрия хлорид, Мл, 1 500 000	Иные требования (указываются при необходимости с обоснованием указания таких требований)****	Полимерный флакон/бутылка с двумя изолированными стерильными портами	Наличие
4. Натрия хлорид, Мл, 1 300 000	Иные требования (указываются при необходимости с обоснованием указания таких требований)****	Полимерный флакон/бутылка с двумя изолированными стерильными портами	Наличие

**** Дополнительная характеристика товара (объем наполнения первичной упаковки) установлена в соответствии со спецификой деятельности Заказчика по оказанию медицинской помощи, особенностями лечебного процесса, уязвимым контингентом высокого риска реализации побочных эффектов в перинатальном центре (беременные, новорожденные, недоношенные и глубоко недоношенные дети), а также для уточнения параметров товара и достижения более полного соответствия поставляемого товара потребностям Заказчика.

Дополнительная характеристика товара (иные требования: полимерный флакон/бутылка с двумя изолированными стерильными портами) установлена в соответствии со спецификой деятельности Заказчика по оказанию медицинской помощи, особенностями лечебного процесса, а также для уточнения параметров товара и достижения более полного соответствия поставляемого товара потребностям Заказчика: полимерная упаковка соответствует требованиям безопасности использования и исключает риск травмирования пациента и медицинского персонала. Флакон (бутылка) обладает устойчивостью на горизонтальной поверхности и позволяет безопасно осуществлять многократный забор препарата, подходит к аспирационным фильтр-канюлям для многократного забора медикаментов. Два порта необходимы для разделения процессов смешивания лекарственных средств и непосредственно проведения инфузии: один порт для разведения лекарственных средств, а второй порт для присоединения инфузионной системы. Также использование отдельных портов обеспечивает герметичность и надежность соединения с инфузионной системой, воздух при проведении инфузии не поступает в упаковку, что исключает риск микробной контаминации и инфицирования пациента.

В соответствии пунктами 1, 2, 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований,

условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

6) документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно ч. 5 ст. 33 Закона о контрактной системе особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 г. N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1380) устанавливаются особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - лекарственные препараты), в документации о закупке лекарственных препаратов при осуществлении таких закупок (далее соответственно - документация о закупке, закупка).

Согласно пункту 5 Постановления N 1380, при описании объекта закупки не допускается указывать, в том числе:

е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.).

В соответствии с пунктом 6 Постановления N 1380, описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Заказчиком во исполнение указанной нормы в Аукционном задании (Техническая часть) установлено обоснование необходимости указания дополнительных характеристик (****).

В качестве обоснования необходимости указания иных требований Заказчиком указано: полимерный флакон/бутылка с двумя изолированными стерильными портами) установлена в соответствии со спецификой деятельности Заказчика по оказанию медицинской помощи, особенностями лечебного процесса, а также для уточнения параметров товара и достижения более полного соответствия поставляемого товара потребностям Заказчика: полимерная упаковка соответствует требованиям безопасности использования и исключает риск травмирования пациента и медицинского персонала. Флакон (бутылка) обладает устойчивостью на горизонтальной поверхности и позволяет безопасно осуществлять многократный забор препарата, подходит к аспирационным фильтр-канюлям для многократного забора медикаментов. Два порта необходимы для разделения процессов смешивания лекарственных средств и непосредственно проведения инфузии: один порт для разведения лекарственных средств, а второй порт для присоединения инфузионной системы. Также использование отдельных портов обеспечивает герметичность и надежность соединения с инфузионной системой, воздух при проведении инфузии не поступает в упаковку, что исключает риск микробной контаминации и инфицирования пациента.

Согласно ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Закон о контрактной системе не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям, маркам товара, не предусматривает ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, равно как и не предусматривает обязанность заказчика в аукционной документации обосновывать свои потребности и причины при установлении требований к товарам и их характеристикам. Выбор показателей и характеристик объекта закупки остается за заказчиком.

Аналогичная позиция подтверждена Президиумом Верховного Суда РФ в "Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), в соответствии с которым является допустимым указание в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям заказчика и необходимы ему с учетом специфики использования такого товара (работ, услуг).

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в Постановлениях от 28.12.2010 N 11017/10, от 29.01.2013 N 11604/12, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого крута участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах. При наличии у заказчика объективной потребности в получении определенного товара вести речь о необоснованном ограничении им количества потенциальных участников размещения заказа не приходится.

В рассматриваемой ситуации Заявителем не доказано отсутствие у заказчика соответствующей потребности.

Таким образом, заказчик вправе определить в документации о закупке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности.

Также заявителем не представлены документы, подтверждающие нарушение прав и законных интересов, а также невозможность заявителя поставить товар, предусмотренный Аукционным заданием.

Кроме того, согласно ч. 5 ст. 23 Закона о контрактной системе формирование и ведение в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд обеспечиваются федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Согласно ч. 6 ст. 23 Закона о контрактной системе порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - КТРУ), а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ N 145 от 08.02.2017 г. утверждены Правила формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок КТРУ и Правила использования КТРУ (далее - Правила).

Согласно п. 4 Правил Заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами "б" - "и" пункта 10 Правил с указанной в ней даты начала обязательного применения. При этом заказчик обязан при планировании закупки и ее осуществлении использовать информацию, включенную в соответствующую позицию, в том числе указывать согласно такой позиции наименование товара, работы, услуги.

Согласно п. 5 Правил Заказчик вправе, за исключением случаев, если иное не предусмотрено особенностями описания отдельных видов объектов закупок, установленными Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 5 статьи 33 Федерального закона, указать в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями статьи 33 Федерального закона, которые не предусмотрены в позиции каталога.

В соответствии с п.6 Правил в случае предоставления дополнительной информации, предусмотренной пунктом 5 настоящих Правил, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции каталога).

Согласно коду по КТРУ 21.20.10.134-000013-1-00036-0000000000000 "НАТРИЯ ХЛОРИД" в описание объекта товара включены: лекарственная форма: раствор для инфузий; дозировка: 9 мг/мл; лекарственный препарат включен в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов; в лекарственном препарате нет наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (характеристики является обязательными для применения). Указанная позиция не содержит запрета на включение дополнительных характеристик.

Аукционное задание содержит обоснование включения характеристики к упаковке(*****).

Правилами и Законом о контрактной системе не определена форма либо критерии допустимости к обоснованию указания дополнительных характеристик в описание объекта закупки.

Таким образом, документация электронного аукциона в части описания объекта закупки составлена Заказчиком в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Доводы жалобы о возможном нарушении Заказчиком антимонопольного законодательства образуют самостоятельный предмет для рассмотрения в соответствии с порядком, предусмотренным Федеральным законом "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, вследствие чего выходят за пределы рассмотрения жалобы о нарушении законодательства о контрактной системе в предусмотренном Законом о контрактной системе порядке.

На основании изложенного и в соответствии с ч. 8 ст. 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия Кировского УФАС России,

Р Е Ш И Л А:

Признать необоснованной жалобу ОАО "фирма Медполимер" на действия КОГБУЗ "Кировский областной клинический перинатальный центр" при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (извещение 0340200003321005606).

В соответствии с ч. 9 ст. 106 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с момента его принятия.

Зам. председателя комиссии

Члены комиссии