Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 2 июня 2021 г. N 057/06/83.2-405/2021

Комиссия Орловского УФАС России по контролю закупок (далее - Комиссия)

в присутствии представителя Заявителя - ИП Захарова Геннадия Николаевича (далее - Заявитель),

в присутствии представителя заказчика: МКУ "УКХ г. Орла" (далее - Заказчик),

в присутствии представителя уполномоченного органа: администрации города Орла (далее - Уполномоченный орган),

рассмотрев при помощи сервиса видеоконференций TrueConf жалобу ИП Захарова Г.Н. (далее - Заявитель) на действия заказчика МКУ "УКХ г. Орла" (далее - Заказчик) при заключении контракта по итогам электронного аукциона на поставка детского игрового оборудования (с установкой) (наказы 196, 134, 206) извещение N 0154300014621000161 (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

У С Т А Н О В И Л А:

Заявитель указал, что Заказчик неправомерно отказался принимать представленную им банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта.

В Решении N 1 о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта от 28.05.2021 указано следующее: "При проверке копии банковской гарантии N РКБ-004493/21 от 24.05.2021 г. выданной Банк "РЕСО Кредит" (Акционерное общество) для обеспечения исполнения муниципального контракта установлено, что она соответствует, условиям муниципального контракта, однако согласно ч. 8.2 ст. 45 ФЗ N 44 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановления Правительства РФ от 08.11.2013 г. N 1005 отсутствует обязательное наличие нумерации на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах.

Так же установлено, что в нарушение ч. 2 ст. 45 Закона согласно и. 2.7. данной банковской гарантии ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по Гарантии ограничена суммой, на которую выдана настоящая Гарантия.

В силу положений п. 2 ст. 377 ГК РФ, ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия.

Таким образом, считаем, что обеспечение исполнения контракта исполнителям не предоставлено".

Представители Заказчика и Уполномоченного органа считают жалобу необоснованной, пояснили, что аукционная комиссия Заказчика действовала в рамках Закона.

В результате рассмотрения жалобы Комиссия установила следующее:

1) извещение об осуществлении закупки размещено в единой информационной системе zakupki.gov.ru - 21.04.2021;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 986 130,00 рублей;

4) на участие в Аукционе подано 3 (три) заявки: 1 заявка отклонена, 2 заявки допущены для участия в Аукционе;

5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 13.05.2021;

6) дата проведения Аукциона - 17.05.2021.

2. По доводу, изложенному в жалобе.

Согласно части 1 статьи 96 Закона Заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В извещении о проведении Аукциона, а также в пунктах 1.21-1.22 Информационной карты документации об Аукционе Заказчиком установлен размер обеспечения исполнения контракта - 98 613,00 руб.

Кроме того, указано, что требования к обеспечению исполнения контракта, срок и порядок предоставления такого обеспечения определены положениями статей 37, 45, 96 Закона N44-ФЗ и проектом контракта (раздел V ДА).

Из части 3 статьи 96 следует, что исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Из части 2 статьи 45 Закона следует, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

ИП Захаровым Г.Н. в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия N РКБ-004493/21 от 24.05.2021, выданная Банк "РЕСО Кредит" (Акционерное общество) (далее - Банковская гарантия).

Из пункта 2.7 Банковской гарантии следует, что ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по Гарантии ограничена суммой, на которую выдана Гарантия и суммой неустойки, предусмотренной настоящей Гарантией.

Согласно пункту 2.8 Банковской гарантии в случае неисполнения Требования по Гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% (Ноль целых одна десятая процента) от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

В силу положений пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, положения гражданского законодательства предусматривают возможность ограничения ответственности банка перед заказчиком суммой, на которую выдана гарантия, в случае прямого указания на ограничение выплат в тексте выданной гарантии.

Вместе с тем в силу пункта 3 части 2 статьи 45 Закона банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Исходя из системного толкования положений части 2 статьи 45 Закона и пункта 2 статьи 377 ГК РФ в целях обеспечения права Заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве Заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Из буквального толкования пункта 2.7 Банковской гарантии следует, что все выплаты Гранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены суммой Гарантии, что исключает возможность Заказчика получить неустойку за нарушение обязательств Гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана указанная гарантия.

Таким образом, Заказчик лишен возможности получить неустойку, в случае, если за неисполнение Заявителем его обязательств банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой Гарантией, и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

Вместе с тем, несмотря на то обстоятельство, что в банковской гарантии от N РКБ-004493/21 от 24.05.2021 содержится условие о выплате банком-гарантом бенефициару неустойки в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки, в случае нарушения им сроков выплат по гарантии, исходя из буквального толкования данного пункта в его взаимосвязи, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения и неустойки, бенефициар лишается возможности получения этой неустойки ввиду ограничения ответственности банка-гаранта суммой обеспечения.

Учитывая, что выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом (статья 154 ГК РФ), Бенефициар (Заказчик), не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии. Заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств контрагентом.

Указанные требования направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и защиту публично-правовых интересов. Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и должно исключать возможность утраты средств. Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа Заказчика от заключения договора.

Из части 6 статьи 45 Закона следует, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

- отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

- несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе;

- несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Банковская гарантия, представленная ООО ИП Захаровым Г.Н. не содержит требование, предусмотренное частью 2 статьи 45 Закона, следовательно, не соответствует условиям, указанным в статье 45 Закона.

Кроме того, согласно части 8.2 статьи 45 Закона дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 N 1005, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с учетом следующих требований:

в) обязательное наличие нумерации на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах.

Как было установлено Комиссией Орловского УФАС России, банковская гарантия N РКБ-004493/21 от 24.05.2021, представленная ИП Захаровым Г.Н., является отсканированной копией банковской гарантии, оформленной на бумажном носителе на двух листах, не содержит нумерации на всех листах банковской гарантии, а также не содержит информации о том, что листы банковской гарантии прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта.

Кроме того, согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (Далее - Закон об электронной подписи) информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Из части 2 статьи 6 Закона об электронной подписи следует, что информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами, нормативными актами Центрального банка Российской Федерации (далее - нормативные правовые акты) или соглашением между участниками электронного взаимодействия, в том числе правилами платежных систем (далее - соглашения между участниками электронного взаимодействия). Нормативные правовые акты и соглашения между участниками электронного взаимодействия, устанавливающие случаи признания электронных документов, подписанных неквалифицированной электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях, подписанным собственноручной подписью, должны предусматривать порядок проверки электронной подписи. Нормативные правовые акты и соглашения между участниками электронного взаимодействия, устанавливающие случаи признания электронных документов, подписанных простой электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях, подписанным собственноручной подписью, должны соответствовать требованиям статьи 9 настоящего Федерального закона.

Из названных положений законодательства следует, что документы, поданные в электронном виде, подписываются электронной подписью.

Вместе с тем Банковская гарантия, представленная Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, не содержала электронной подписи лица, имеющего право действовать от имени банка на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона.

Указанное обстоятельство не оспаривалось представителем Предпринимателя.

Комиссия отмечет, что Банковская гарантия, не подписанная электронной подписью, не соответствует дополнительным требованиям к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 N 1005 и статьи 45 Закона.

В силу положений 4-5 Закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

На основании изложенного Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком правомерно принято решения об отказе в принятии Банковской гарантии, поскольку Банковская гарантия не соответствовала обязательным требованиям к обеспечительному документу, предусмотренным статьей 45 Закона.

Следовательно, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона, пунктом 3.38 Административного регламента, Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1. Жалобу ИП Захарова Г.Н. признать необоснованной.

2. Заказчику приостановление определения поставщика отменить.

Заместитель председателя Комиссии:

Члены Комиссии:

На основании части 9 статьи 106 Закона решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы, может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.