Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 10 июня 2021 г. N 055/06/33-640/2021

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

"_";

"_";

"_",

рассмотрев жалобу индивидуального предпринимателя "_" (далее - заявитель, предприниматель) на действия бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Городская больница N 3" (далее - заказчик) при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона "Поставка противогазов" (извещение N 0352300010421000185) (далее - аукцион, электронный аукцион),

в отсутствие представителя заявителя, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения жалобы;

при участии посредством видеоконференцсвязи представителя заказчика - "_" (доверенность от 09.06.2021)

У С Т А Н О В И Л А:

1. В Омское УФАС России поступила (вх. N 5580э от 04.06.2021) жалоба заявителя на положения документации об электронном аукционе, нарушающие, по его мнению, требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе).

2. Из материалов электронного аукциона следует, что 27.05.2021 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) заказчиком были размещены извещение N 0352300010421000185 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 162 826,80 руб.

31.05.2021 и 02.06.2021 были размещены разъяснения положений документации об электронном аукционе.

04.06.2021 размещен протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе, согласно которому заявка ООО "ДЕМАНД" признана соответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

3. В результате рассмотрения жалобы заявителя, представленных материалов и пояснений, в результате проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия установила следующее.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, федеральные органы исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос" вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона (далее - нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок) (часть 2 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе).

В силу статьи 6 Федерального закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе заказчик предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

3.1. В жалобе заявителя дословно указано: "Согласно ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Считаем, что Заказчик при размещении закупки нарушил вышеуказанные положения Закона о контрактной системе.

2. Доводы жалобы:

1. В документации закупки Заказчик установил требование:

Противогаз гражданский должен обеспечивать

защиту органов дыхания, глаз и кожи лица человека от действия аварийно химических опасных веществ (АХОВ), боевые токсические химические вещества (БТХВ), отравляющих веществ вероятного противника (ОВ ВП), радиоактивных веществ (РВ), радиоактивной пыли (РП), биологических аэрозолей (БА), органических газов и паров и др. веществ.

Время защитного действия по специфическим ОХВ, не менее:

- зарин при концентрации 1,0 мг/дм3 - 119 мин.;

- фосген при концентрации 1,0 мг/дм3 - 349 мин.;

- мышьяковистые соединения при концентрации 0,025 мг/дм3 - 360 мин;

Указанные вещества являются боевыми отравляющими веществами (боевыми токсичными химическими веществами, применяемыми в химическом оружие). Данный вывод следует из:

таблицы А1 приложения А к ГОСТ Р 8.639-2013 "Государственная система обеспечения единства измерений (ГСИ). Метрологическое обеспечение уничтожения химического оружия. Термины и определения",

списка химикатов (список 1) Конвенции о запрещении разработки, производства, накопления и применения химического оружия и о его уничтожении,

указаний по военной токсикологии - М.: ГВКГ им. Н. Н. Бурденко, 2000 (стр. 6-9).

В соответствии со статьей 129 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению.

Указом Президента Российской Федерации от 22 февраля 1992 года N 179 "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена" утвержден перечень видов продукции, свободная реализация которых запрещена, в который включены средства защиты от боевых отравляющих веществ.

Пунктом 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 10 декабря 1992 года N 959 "О поставках продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена" предусмотрена обязанность получения Заказчиком разрешения на применение в Российской Федерации средств индивидуальной защиты от боевых отравляющих веществ. Разрешение на применение таких средств защиты выдается Министерством обороны Российской Федерации (Перечень продукции к Постановлению Правительства Российской Федерации от 10 декабря 1992 года N 959).

Таким образом, заказчиком предъявлено требование об обеспечении защиты от боевых отравляющих веществ, в условиях отсутствия у заказчика разрешения на применение в

Российской Федерации средств защиты от боевых отравляющих веществ.

Поставка противогазов, имеющих защиту от боевых отравляющих веществ при отсутствии у заказчика обязательного разрешения Министерства обороны Российской Федерации не представляется возможной.

Установленное требование ограничивает количество участников закупки. Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки".

В соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к документации об электронном аукционе) заказчик закупает противогазы, которые, в том числе должны отвечать следующим требованиям:

"Противогаз гражданский должен обеспечивать

защиту органов дыхания, глаз и кожи лица человека от действия аварийно химических опасных веществ (АХОВ), боевые токсические химические ве-щества (БТХВ), отравляющих веществ вероятного противника (ОВ ВП), радиоактивных веществ (РВ), радиоактивной пыли (РП), биологических аэрозолей (БА), органических газов и паров и др. веществ.

возможность приема и передачи звуковой информации голосом или с помощью технических средств;

легкость надевания на пострадавшего человека или сотрудника.

возможность применения на любого сотрудника или пострадавшего, без предварительного определения антропометрических размеров лица и головы.

наибольшую обзорность, что очень важно при эвакуации или ликвидации последствий во время военных конфликтах или ЧС.

Время защитного действия по специфическим ОХВ, не менее:

- зарин при концентрации 1,0 мг/дм3 - 119 мин.;

- фосген при концентрации 1,0 мг/дм3 - 349 мин.;

- циан хлористый при концентрации 5,0 мг/дм3 - 17 мин;

- циан водорода при концентрации 1,1 мг/дм3 - 29 мин;

- мышьяковистые соединения при концентрации 0,025 мг/дм3 - 360 мин".

Комиссия приходит к выводу, что заказчиком закупаются средства защиты от боевых отравляющих веществ, которые подпадают под специальное правовое регулирование.

Согласно пункту 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению.

Указом Президента Российской Федерации от 22.02.1992 N 179 "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена" утвержден перечень видов продукции, свободная реализация которых запрещена.

В указанный перечень включены боевые отравляющие вещества, средства защиты от них и нормативно-техническая документация на их производство и использование.

В соответствии с Перечнем продукции, поставки которой осуществляются потребителям, имеющим разрешение на ее применение в Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.12.1992 N 959 "О поставках продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена", поставка средств защиты от боевых отравляющих веществ возможна только на основании разрешения Министерства обороны Российской Федерации.

Из положений документации об электронном аукционе и пояснений представителя заказчика следует, что такое разрешение у заказчика отсутствует, в этой связи Комиссия усматривает в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 2, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона о контрактной системе, в связи с чем признает довод жалобы обоснованным.

3.2. В жалобе также было указано: "В документации закупки Заказчик установил требование:

Партия противогазов должна сопровождаться:

- протоколами испытаний, выданные аккредитованными лабораториями, на основании которых выдан сертификат соответствия;

- протоколами испытаний, выданные аккредитованными лабораториями, подтверждающие соответствие требованиям технического задания и экспертное заключение о соответствии продукции санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товару;

- сертификатом соответствия ТР ТС 019/2011 "О безопасности средств индивидуальной защиты". (сертификат должен быть выдан на всё изделие целиком, а не на его составные части)

- заключением об искробезопасности материала фильтра выданного ФГБУ ВНИИПО МЧС России

- Выкопировками из протоколов сертификационных испытаний, декларирующих проведение климатических испытаний, имитирующих и подтверждающих гарантийный срок хранения противогаза.

Обоснование требований - для исключения поставок фальсифицированной и контрафактной продукции.

Согласно действующему законодательству поставщик обязан передавать заказчику товары надлежащего качества.

Наличие у продукции сертификата соответствия требованиям ТР ТС 019/2011 подтверждает ее соответствие требованиям технического регламента и тем самым гарантирует ее безопасность.

Таким образом, требование Заказчика о предоставлении "протоколов сертификационных испытаний" является избыточным.

Кроме того, протоколы испытаний доступны только сторонам договора на выполнение испытаний - изготовителю и лаборатории, в то время как большее количество участников рынка составляют поставщики, не являющиеся изготовителями.

Более того, протокол испытаний - это конфиденциальный документ и в нем указаны данные, передача которых могут повлечь за собой утечку информации.

Производитель может отказать потенциальному поставщику в предоставлении копий протоколов испытаний, тем более сертификационных.

Требование Заказчика о предоставлении протоколов сертификационных испытаний, влечет за собой ограничение количества участников закупки, не являющихся изготовителями.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 1 июля 2016 г. N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке": "При установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде: одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара и (или) показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке".

Комиссия соглашается с доводом заявителя, полагает требование о предоставлении с партией товара протоколов испытаний, на основании которых выдается сертификат соответствия излишним и ограничивающим участников закупки. Ссылку заказчика на то, что из сертификатов соответствия не представляется возможность установить соответствие товара всем требованиям заказчика, в связи с чем необходимо представить протоколы испытаний, Комиссия отклоняет на основании следующего.

Частями 1 и 3 статьи 34 Федерального закона о контрактной системе исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Таким образом, в случае, если у заказчика имеются неустранимые сомнения в соответствии товара требованиям, установленным в контракте, заказчик может провести экспертизу на этапе приемке своими силами или с привлечением экспертов, экспертных организаций.

В этой связи установление требования о предоставлении документов, указанных в жалобе, нарушает часть 2 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе. Довод жалобы заявителя признан обоснованным.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе, Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, зарегистрированного в Минюсте России 27.02.2015 N 36262), Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1. Признать обоснованной жалобу индивидуального предпринимателя "_" на действия бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Городская больница N 3" при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона "Поставка противогазов" (извещение N 0352300010421000185).

2. Признать в действиях бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Городская больница N 3" нарушения части 1 статьи 2, части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона о контрактной системе.

3. В соответствии с частью 22 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе выдать бюджетному учреждению здравоохранения Омской области "Городская больница N 3", ООО "РТС-тендер" предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

4. По выявленным нарушениям законодательства в сфере закупок передать материалы рассмотрения жалобы должностному лицу Омского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии	"_"
Члены Комиссии	"_" "_"