Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 18 июня 2021 г. N 009924/э

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Комиссия),

рассмотрев жалобу ООО "Виза" (далее - Заявитель) на действия ГБУЗ ПК "Городская детская клиническая поликлиника N 6" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на поставку молока сухого (заменяющего материнское) и сухие молочные смеси (изв. N 1056500006621000058),

УСТАНОВИЛА:

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках) нарушены действиями Заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, установлено следующее.

Согласно извещению N 1056500006621000058 Заказчиком проводился электронный аукцион на поставку молока сухого (заменяющего материнское) и сухие молочные смеси.

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона, аукционной документацией:

1) извещение о проведении электронного аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 02.06.2021 г.

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная максимальная цена контракта - 499 883,40 руб.;

4) дата окончания подачи заявок - 10.06.2021 г.

1. Заявитель полагает, что установленные Заказчиком показатели поставляемого товара не соответствуют Техническому регламенту Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" ТР ТС 033/2013 (далее - Регламент N 033), в частности, значение показателя "белок" заужено.

В п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами. использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о закупках документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из приведенных норм следует, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. При этом, потребность Заказчика является определяющим фактором при формировании объекта закупки.

Кроме того, при установлении требований к качественным, техническим и функциональным показателям Заказчик также руководствуется собственными потребностями и не обязан обосновывать установленные требования. При этом данные требования не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

Комиссия, не оспаривая право Заказчика устанавливать показатели в соответствии со своими потребностями, отмечает, что параметры, установленные в документации о закупке, не должны приводить к ограничению количества участников закупки. В данном случае, исполнением требований Закона о закупках, должно являться наличие на рынке как минимум двух производителей, товар которых соответствует всем требованиям, обозначенным в аукционной документации.

Аналогичная позиция содержится в п. 2 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г.).

Частью 2 ст. 8 Закона о закупках предусмотрено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно п. 3 раздела 5 информационной карты аукционной документации описание объекта закупки, информация о количестве товара указаны в приложении N 2 "Техническое задание (Спецификация)", в приложении N 3 "Проект контракта".

Согласно Техническому заданию к поставке товар:

N позиции	Наименование товара	Наименование показателя	Значение показателя	Обоснование необходимости использования дополнительных характеристик
1	Смесь сухая адаптированная молочная, для питания детей в возрасте от 0 до 12 месяцев, кг КТРУ: отсутствует 10.86.10.133 Смеси молочные адаптированные (заменители женского молока) в порошкообразной форме для детей раннего возраста	Смесь сухая адаптированная молочная, для питания детей в возрасте от 0 до 12 месяцев, кг		Включение дополнительных требований в описание объекта закупки обусловлено отсутствием их в КТРУ
		Вид смеси	Пресная
		Форма выпуска смеси	Сухая
		Пищевая ценность (в 100 мл готового к употреблению):
		Белки, г	Не менее 1,5 не более 1,8
		Жиры, г	Не менее 3,0 не более 4,0
		Углеводы, г	Не менее 6,5 не более 8,0
		Пробиотики	Наличие
		Пребиотики, г	Наличие, не более 0,8
		Лютеин при включении, мкг	Не более 25
		Нуклеотиды, мг	Не более 3,5
		Фасовка, г	Не менее 350 не более 400	Согласно нормам обеспечения молочными продуктами на одного ребенка (Приказ СЭД 34-01-06-59 от 17.02.2016 г)

Согласно Техническому заданию поставляемые товары должны соответствовать Техническому регламенту Таможенного союза ТР ТС 033/2013 и Техническому регламенту Таможенного союза ТР ТС 027/2012 "О безопасности отдельных видов специализированной пищевой продукции, в том числе диетического лечебного и диетического профилактического питания" от 15.06.2012 г.

Обращение на территории Российской Федерации сухих адаптированных молочных смесей регламентируется, в том числе, Регламентом N 033. В соответствии с п.1 Регламента N 033 указано, что настоящий технический регламент разработан в целях защиты жизни и здоровья человека, окружающей среды, жизни и здоровья животных, предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей молока и молочной продукции относительно их назначения и безопасности, и распространяется на молоко и молочную продукцию, выпускаемые в обращение на таможенной территории Таможенного союза, процессы их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации. В п. 2 Регламента N 027 указано, что технический регламент разработан с целью установления на единой таможенной территории Таможенного союза единых обязательных для применения и исполнения требований к отдельным видам специализированной пищевой продукции, в том числе диетического лечебного и диетического профилактического питания, обеспечения свободного перемещения выпускаемой в обращение на единой таможенной территории Таможенного союза.

Согласно абзацу 3 Регламента N 033 в случае, если в отношении молока и молочной продукции приняты иные технические регламенты Таможенного союза, устанавливающие требования безопасности к молоку и молочной продукции, к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к их маркировке и упаковке, то молоко и молочная продукция, требования к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к их маркировке и упаковке должны соответствовать требованиям всех технических регламентов Таможенного союза, действие которых на них распространяется.

Согласно п. 3 главы 1 Регламента N 027 если в отношении отдельных видов специализированной пищевой продукции, в том числе диетического лечебного и диетического профилактического питания, будут приняты иные технические регламенты Таможенного союза, устанавливающие требования к ней, то отдельные виды специализированной пищевой продукции, в том числе диетического лечебного и диетического профилактического питания, должны соответствовать требованиям всех технических регламентов Таможенного союза, действие которых на них распространяется.

Как указано выше, Закон о закупках обязывает Заказчика при описании в документации о закупке объекта закупки использовать стандартные показатели, которые предусмотрены, в данном случае, законодательством о техническом регулировании. В случае, если технические параметры объекта закупки сужены, то аукционная документация должна содержать обоснование необходимости использования показателей, отличных от стандартных.

Согласно п. 53 Регламента N 33 физико-химические показатели идентификации продукции детского питания на молочной основе, адаптированных или частично адаптированных начальных или последующих молочных смесей (в том числе сухих), сухих кисломолочных смесей, молочных напитков (в том числе сухих) для питания детей раннего возраста, молочных каш, готовых к употреблению, и молочных каш сухих (восстанавливаемых до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста установлены в приложении N 12 к настоящему техническому регламенту.

Согласно п. 55 Регламента N 33 показатели пищевой ценности продукции детского питания на молочной основе, адаптированных или частично адаптированных начальных или последующих молочных смесей (в том числе сухих), сухих кисломолочных смесей, молочных напитков (в том числе сухих) для питания детей раннего возраста, молочных каш, готовых к употреблению, и молочных каш сухих (восстанавливаемых до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста должны соответствовать допустимым уровням, установленным в приложениях N 12 и 14 к настоящему техническому регламенту, и функциональному состоянию организма ребенка с учетом его возраста.

Согласно п. 3 приложения N 12 Регламента N 33 содержание белка на 100 мл готового к употреблению продукта установлено в диапазоне от 1,2 до 2,1 г.

Вместе с тем, в позиции Технического задания "Смесь сухая адаптированная молочная, для питания детей в возрасте от 0 до 12 месяцев, кг" требование к пищевой ценности белка (в 100 мл готового к употреблению) указано "не менее 1,5 не более 1,8" без обоснования использования данных показателей.

Следовательно, в действиях Заказчика имеется п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках.

В действиях Заказчика имеются признаки правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

2. Заявитель полагает, что показатели поставляемого товара "пробиотики, пребиотики, лютеин, нуклеотиды" установлены заказчиком без обоснованиях их использования.

Согласно п. 56 Регламента N 33 при производстве адаптированных или частично адаптированных начальных или последующих молочных смесей (заменителей женского молока) и последующих молочных смесей в целях максимального приближения состава соответствующей смеси к составу женского молока допускается включение в их состав только L-аминокислот, таурина, нуклеотидов, пробиотических микроорганизмов и пребиотиков, рыбного жира и других концентратов полиненасыщенных жирных кислот.

Согласно примечанию 8 к приложению 12 Регламента N 33 помимо лактозы используются мальтодекстрин и частично гидролизованный безглютеновый крахмал, сахароза и фруктоза - только в начальных и последующих смесях на основе частично гидролизованных белков и в последующих частично адаптированных смесях; содержание сахарозы и (или) фруктозы или их сумма не должны быть выше 20% от общего содержания углеводов; глюкоза и глюкозный сироп - только в начальных и последующих смесях на основе частично гидролизованных белков в количестве не более 14 г/л, углеводный компонент может включать пребиотики - галактоолигосахариды, фруктоолигосахариды (в сумме не более 8 г/л) и лактулозу.

Согласно разделу 3 приложения N 14 Регламента N 33 содержание лютеина и нуклеотидов в адаптированных молочных смесях для питания детей от рождения до 12 месяцев должно составлять не более 250 млг/л (при внесении), не более 35 мг/л (при внесении) соответственно.

Комиссия отмечает, что Регламент N 33 и Регламент N 27 регламентируют обращение на территории Российской Федерации сухих адаптированных молочных смесей, а также процессы их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации. Исходя из указанных выше положений, включение в состав пробиотиков, пребиотиков, лютеинов, нуклеотидов относится к деятельности производителей. Включение в Техническое задание данных показателей соответствует значениям, указанным в Регламенте N 33, Регламенту N 33 и соответствует п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, поскольку данные показатели предусмотрены Регламентом N 33.

Таким образом, Заказчиком нарушений положений Закона о закупках не допущено.

3. Заявитель полагает, что Заказчиком требования к фасовке товара указаны не в соответствии с Регламентом N 33.

Согласно п. 61 Регламента N 33 продукция детского питания на молочной основе для детей раннего возраста, адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси (в том числе сухие), сухие кисломолочные смеси, молочные напитки (в том числе сухие) для детей раннего возраста, молочные каши, готовые к употреблению, и молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста должны выпускаться в обращение на таможенной территории Таможенного союза только фасованными и упакованными в герметичную мелкоштучную упаковку, не превышающую следующий объем (или массу):

а) 1 кг - сухие продукты (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси, сухие кисломолочные смеси, пищевая продукция прикорма на молочной основе, продукты моментального приготовления, молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой);

б) 0,2 л - жидкие (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие смеси);

в) 0,25 л (кг) - питьевое молоко, сливки питьевые, кисломолочные продукты;

г) 0,1 кг - пастообразные продукты детского питания на молочной основе.

Вместе с тем, в позиции N 1 Технического задания "Смесь сухая адаптированная молочная, для питания детей в возрасте от 0 до 12 месяцев, кг" требование к фасовке товара в указано не менее 350 не более 400 г., без обоснования использования данных показателей.

Довод Заказчика об установлении показателей к фасовке в соответствии с СЭД 34-01-06-59 от 17.02.2016 г. отклоняется, поскольку не регламентирует обеспечение молочными продуктами детей в возрасте от 0 до 12 месяцев.

Следовательно, в действиях Заказчика имеется п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках.

В действиях Заказчика имеются признаки правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

4. Заявитель полагает, что отсутствие обоснования показатели поставляемого товара не соответствует Регламенту N 33, что соответствует товару единственного производителя и ограничивает количество участников закупки.

В письменных пояснениях Заказчик указал, что Техническому заданию соответствуют товары следующих производителей: Беллакт, Nutricia, Gerber, Heinz, HiPP и пр.

В целях всестороннего, полного и объективного рассмотрения доводов жалобы Комиссией в адрес указанных производителей был сделан запрос (исх.N 007362-21 от 17.06.2021 г.), с указанием пояснить соответствует ли смесь сухая адаптированная молочная, для питания детей в возрасте от 0 до 12 месяцев, кг, выпускаемая данными производителями, требованиям Технического задания закупки.

Согласно ответам производителей ни один из продуктов производителей не соответствует требованиям Технического задания.

При таких обстоятельствах требования к товару, установленные в документации об аукционе, Комиссия признает ограничивающими количество участников закупки, в связи с чем не соответствующими п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках и, как следствие, нарушающими п. 1 ч. 1 ст. 64 данного закона.

В указанных действиях Заказчика содержатся признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ.

На основании статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Виза" (далее - Заявитель) на действия ГБУЗ ПК "Городская детская клиническая поликлиника N 6" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на поставку молока сухого (заменяющего материнское) и сухие молочные смеси (изв. N 1056500006621000058) обоснованной в части первого, третьего и четвертого довода жалобы

2. Признать в действиях Заказчика нарушение п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках, выявленное в ходе рассмотрения жалобы.

3. В целях устранения нарушений Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдать предписание.

4. Передать материалы настоящей жалобы должностному лицу Пермского УФАС России для принятия решения о привлечении должностных лиц Заказчика к административной ответственности за допущенное нарушение Закона о закупках.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.