Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 23 июня 2021 г. N 077/06/106-10568/2021

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок К.А. Сомова,

Членов Комиссии:

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
П.А. Ступченко,

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
Н.А. Узкого,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020 N 92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV,

при участии представителей:

ИП Гурбин А.В.: Гурбина А.В., Домбровского Д.Д. (доверенность от

18.06.2021 N1),

ГБУК г. Москвы "Московский государственный объединенный художественный историко-архитектурный и природно-ландшафтный музей-заповедник": Салькаева Т.И. (доверенность от 11.01.2021 N34-01-14-1/21),

в отсутствие представителей ГКУ "Технический центр Департамента культуры г. Москвы" о времени и порядке заседания Комиссии Управления уведомлены надлежащим образом письмами Московского УФАС России N ЕИ/35535/21 от 18.06.2021 и NЕИ/35808/21 от 21.06.2021,

рассмотрев жалобы ИП Гурбин А.В. (далее - Заявитель) на действия ГБУК г. Москвы "Московский государственный объединенный художественный историко-архитектурный и природно-ландшафтный музей-заповедник" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку и установку некапитального объекта "Раздевалка для занятия спортом" (Закупка N 0373200138221000170) (далее - Аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступили жалобы Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

В своей жалобе Заявитель указывает, что Заказчиком был направлен на подписание проект государственного контракта не в соответствии с заявкой Заявителя.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмами Московского УФАС России N ЕИ/35535/21 от 18.06.2021 и NЕИ/35808/21 от 21.06.2021, Комиссия Управления установила следующее.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.05.2021 N0373200138221000170-3 ИП Гурбин А.В. признан победителем аукциона.

Согласно ч.1 ст.34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с ч.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Закона о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В соответствии с ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

На заседании Комиссии Управления установлено, что Заказчиком, в срок, установленный ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, направлен победителю электронного аукциона проект государственного контракта.

Согласно ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Воспользовавшись правом, предусмотренным ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе, Заявителем 07.06.2021 был направлен в адрес Заказчика протокол разногласий с указанием замечаний в части некорректного указания реквизитов.

В силу ч.5 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с ч. 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

При этом 07.06.2021 Заказчиком размещен доработанный проект контракта.

В соответствии с ч.9 ст.105 Закона о контрактной системе, к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

На заседании Комиссии Управления представитель Заявителя пояснил, что при более детальном изучении доработанного проекта контракта было выявлено, что доработанный проект контракта не содержит конкретные характеристики товаров, отраженные в составе первой части заявки Заявителя.

Комиссия Управления отмечает, что Заказчику в соответствии с ч.1 ст.34 Закона о контрактной системе надлежало сформировать проект контракта, в том числе, на основании предложения, указанного Заявителем в составе своей заявки, соответственно, Заказчику следовало указать характеристики товара в соответствии с характеристиками товара, продекларированными Заявителем.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу о нарушении Заказчиком ч.1 ст.34, ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, поскольку Заказчиком был направлен победителю проект контракта, не содержащий в себе предложения, указанного Заявителем в составе своей заявки.

Также согласно доводам жалобы Заявителя Заказчиком неправомерно размещен протокол отказа от заключения контракта от 11.06.2021 NППУ1 и признания ИП Гурбин А.В. уклонившимся от заключения контракта на основании предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации и положениям Закона о контрактной системе.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В силу ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о контрактной системе;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об

осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Комиссией Управления установлено, что победителем аукциона направлен подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 08.06.2021 N3682-19КЭБГ/0036, выданной
АО "КИВИ Банк" (далее - Банковская гарантия).

Согласно ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В силу ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе, лица права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что в представленной Банковской гарантии содержится условия, которые противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку Гарантия содержит условия, позволяющие прекратить ее действие, а именно, что гарантия прекращается в дату возврата оригинала гарантии Принципалом или Бенефициаром Гаранту, что не предусмотрено ст.378 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Ч.3 ст.45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

На заседании Комиссии Управления установлено, что в Банковской гарантии предусмотрено следующее: "11. Гарантия прекращается по основаниям, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации. Кроме того, Гарантия прекращается в дату возврата оригинала настоящей Гарантии Принципалом или Бенефициаром Гаранту. В этом случае письменный отказ Бенефициара от своих прав по Гарантии не требуется. При прекращении Гарантии по основаниям, предусмотренным пп.1 и пп.2 п.1 ст.378 ГК РФ, возврат Гаранту оригинала Гарантии не является обязательным".

Вместе с тем Комиссия Управления отмечает, что включенное в
Банковскую гарантию вышеуказанное условие не предусмотренное действующим законодательством, а именно: отказ от прав по гарантии конклюдентными действиями, что означает отказ Бенефициара от предоставленных ему прав по гарантии при возврате Гаранту оригинала гарантии Принципалом, а также допускает прекращение действия банковской гарантии без ведома и согласия бенефициара. Таким образом фактически представленная банковская гарантия содержит условие о ее недействительности при наличии оригинала у Гаранта.

Комиссия Управления отмечает, что специальные исчерпывающие условия выдачи, проверки и принятия банковских гарантий в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по государственным контрактам установлены в Законе о контрактной системе и Постановлении.

Согласно этим правилам банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, включается в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Банк, выдавший банковскую гарантию, размещает информацию и документы, указанные в Законе о контрактной системе и Постановлении, в том числе копию банковской гарантии. Данные информация и документы подписываются усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

Закон о контрактной системе, вводя электронный документооборот при проведении закупок в электронной форме, в том числе по вопросу о предоставлении обеспечения исполнения контракта, обязывает заказчика принять к рассмотрению и рассмотреть по существу электронные образы выполненных на бумажных носителях банковских гарантий, созданные посредством сканирования и подписанные усиленной электронной подписью полномочного сотрудника банка (Приказ Минфина России от 18.12.2013 N 126н "О порядке формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий").

На основании изложенного условие о прекращении действия банковской гарантии при получении гарантом оригинала гарантии, противоречит существу законодательного регулирования в сфере обеспечения исполнения государственных контрактов, заключаемых по результатам закупок в электронной форме, основанных на признании электронного документооборота.

Кроме того, в соответствии с ч.1 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

При этом в силу ч.2 ст.378 Гражданского кодекса Российской Федерации прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1 и 2 пункта 1 ст.378 Гражданского кодекса Российской Федерации, не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия

Таким образом, ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривает возможности прекращения банковской гарантии по инициативе Принципала. Кроме того, возможность прекращения банковской гарантии по инициативе Принципала, не соответствует требованию о ее безотзывности.

В обоснование своих доводов представитель Заявителя указывает на то, что в представленной банковской гарантии содержится следующее положение: "13. Настоящая Гарантия является безотзывной, составлена в одном подлинном экземпляре, который выдается Принципалу для дальнейшей передачи Бенефициару". Таким образом, по мнению Заявителя, данное положение гарантии свидетельствует о невозможности прекращения банковской гарантии по инициативе Принципала.

Вместе с тем, Комиссия Управления отмечает, что вышеуказанное положение о безотзывности не свидетельствует об отсутствии возможности самовольного возврата Принципалом Гаранту банковской гарантии, что повлечет прекращение действия банковской гарантии, поскольку условиями представленной банковской гарантии однозначно установлена возможность возврата Принципалом Гаранту банковской гарантии, что в свою очередь повлечет освобождение Гаранта от обязательств перед Бенефициаром по данной гарантии.

Согласно ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с ч.7 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 ст. 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Согласно п.2 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации, и принятие Заказчиком решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобы ИП Гурбин А.В. на действия ГБУК г. Москвы "Московский государственный объединенный художественный историко-архитектурный и природно-ландшафтный музей-заповедник" обоснованными в части направления Заказчиком на подписание проекта государственного контракта не в соответствии с первой частью заявки ИП Гурбин А.В.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение ч.1 ст.34, ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Заместитель председателя Комиссии К.А. Сомов

Члены Комиссии П.А. Ступченко

Н.А. Узкий

Исп. Ступченко П.А.

Тел.8 (495)784-75-05

ГБУК г. Москвы "Московский государственный объединенный художественный историко-архитектурный и природно-ландшафтный музей-заповедник" пр-т Андропова, д. 39, г. Москва, 115487 ГКУ "Технический центр Департамента культуры г. Москвы" б-р. Цветной, д. 30, стр. 1, г. Москва, 127051 ИП Гурбин А.В. Нахимовский пр-т., д. 56, кв. 232, Москва, 117335 АО "ЕЭТП" 60-я Октября пр., д. 9, г. Москва, 117312

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу N077/06/106-10568/2021 об устранении нарушений

законодательства о контрактной системе

23.06.2021 г. Москва

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок К.А. Сомова,

Членов Комиссии:

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
П.А. Ступченко,

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
Н.А. Узкого,

на основании решения Комиссии от 23.06.2021 по делу N077/06/106-10568/2021, по итогам рассмотрения жалобы ИП Гурбин А.В. (далее - Заявитель) на действия ГБУК г. Москвы "Московский государственный объединенный художественный историко-архитектурный и природно-ландшафтный музей-заповедник" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку и установку некапитального объекта "Раздевалка для занятия спортом" (Закупка N 0373200138221000170) (далее - аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ

"О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. Заказчику отменить Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 11.06.2021 NППУ1, а также повторно направить Победителю проект государственного контракта в соответствии с Законом о контрактной системе и согласно мотивировочной части решения от 23.06.2021 по делу N077/06/106-10568/2021.

2. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения Заказчиком п.1 настоящего предписания.

3. Заказчику в срок до 30.07.2021 представить в Московское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (8(495) 607-42-92) или электронной почте по адресу: to77@fas.gov.ru.

Невыполнение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, членом комиссии по осуществлению закупок, оператором электронной площадки, специализированной организацией в установленный срок законного предписания, требования органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, за исключением органа, указанного в ч.7.1 ст.19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - пятисот тысяч рублей в соответствии с ч.7 ст.19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее предписание от 23.06.2021 по делу N077/06/106-10568/2021 может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заместитель председателя Комиссии К.А. Сомов

Члены Комиссии П.А. Ступченко

Н.А. Узкий

Исп. Ступченко П.А. Тел.8 (495)784-75-05