Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 24 июня 2021 г. N 077/06/106-10684/2021

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - заместителя начальника отдела обжалования государственных закупок Д.С. Грешневой,

Членов Комиссии:

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Н.А. Узкого,

Специалиста 1 разряда отдела обжалования государственных закупок
Е.О. Сгибнева,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020
N 92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV.,

при участии представителя ФГБУ "НМИЦ Колопроктологии имени А.Н. Рыжих" Минздрава России: И.В. Батурина,

в отсутствие представителей ОАО "Фирма Медполимер", о времени и порядке заседания Комиссии уведомленных надлежащим образом письмом

Московского УФАС России исх. NЕИ/35842/21 от 21.06.2021,

рассмотрев жалобу ОАО "Фирма Медполимер" (далее - Заявитель) на действия ФГБУ "НМИЦ Колопроктологии имени А.Н. Рыжих" Минздрава России (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку инфузионных растворов (Закупка N 0373100084621000109) (далее - Аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении вышеуказанного электронного аукциона.

Заявитель обжалует действия Заказчика, выразившиеся в установлении в аукционной документации требований к товару, которые, по мнению Заявителя, влекут за собой ограничение количества участников закупок.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России исх. NЕИ/35842/21 от 21.06.2021, Комиссия Управления установила следующее.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно п.1 ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с п.6 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 Закона о контрактной системе вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 Закона о контрактной системе.

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно ч.5 ст.33 Закона о контрактной системе особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Особенности), утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. N 1380.

Согласно пп. "е" п.5 Особенностей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. N 1380, при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.);

В силу п.6 Особенностей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. N 1380, описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные пп. "в" - "и" п.5 названного документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно п.8 ст. 32 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) решение об отмене государственной регистрации лекарственного препарата и исключении лекарственного препарата из государственного реестра лекарственных средств принимается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в случае отсутствия лекарственного препарата в обращении в Российской Федерации в течение трех и более лет.

Согласно доводам жалобы требуемый к поставке лекарственный препарат с МНН "Желатин" производится и поставляется на территорию Российской Федерации единственным производителем Б. Браун Мельзунген АГ под ТН "Гелофузин", РУ N П N013824/01, что указывает на неправомерность объединения в один лот данного препарата на ряду с препаратами, совокупности требований к которым соответвуют различные ТН.

В составе жалобы Заявитель указывает на то, что согласно данным государственного реестра лекарственных средств, зарегистрированных на территории Российской Федерации, препарат с МНН "Желатин" зарегистрировано в двух торговых наименованиях:

- торговое наименование "Гелоплазма баланс" (РУ N ЛСР-009253/08) производства Фрезениус Каби;

- торговое наименование "Гелофузин" (РУ N П N013824/01) производства Б. Браун Мельзунген АГ.

Заявителем посредством информации с официального сайта Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по адресу https://www.roszdravnadzor.ru/services/turnover установлено, что лекарственное средство ТН "Гелоплазма баланс" (РУ N ЛСР-009253/08) отсутствует в обороте на территории Российской Федерации с мая 2016 года. Данная информация согласно доводам жалобы также подтверждена Заявителем на официальном сайте организации, а также письмом ООО "Фрезениус Каби" N б/н от 22.05.2020.

Таким образом, ООО "Фрезениус Каби" более не производит и не поставляет на территорию Российской Федерации препарат МНН "Желатин" с ТН "Гелоплазма баланс" (РУ N ЛСР-009253/08).

Также Заявитель в составе жалобы указывает на то, что в технической части аукционной документации установлено следующее требование к МНН "Желатин" с дозировкой раствора 40 мг/мл 500 мл, т.е. дозировкой равной 4%. Вместе с тем в соответствии со сведениями государственного реестра лекарственных средств (далее - ГРЛС), зарегистрированных на территории Российской Федерации, препарат с международным непатентованным наименованием (МНН) - "Желатин" зарегистрирован в двух торговых наименованиях:

- ТН "Гелоплазма баланс" (РУ N ЛСР-009253/08) производства Фрезениус Каби;

- ТН "Гелофузин" (РУ N П N013824/01) производства Б. Браун Мельзунген АГ.

При этом согласно ГРЛС раствор ТН "Гелоплазма баланс" (РУ N ЛСР-009253/08) имеет дозировку 3%, раствор ТН "Гелофузин" (РУ N П N013824/01) 4%, что свидетельствует о возможности поставки лекарственного препарата единственного производителя Б. Браун Мельзунген АГ.

На основании ч. 2 ст. 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

Не согласившись с доводами жалобы, представитель Заказчика пояснил, что в силу ч.1 ст. 13 Закона об обращении лекарственных средств в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, кроме того п.8 ст. 32 Закона об обращении лекарственных средств, установлено, что случае отсутствия лекарственного препарата в обращении в Российской Федерации в течение трех и более лет принимается решение об отмене регистрации такого препарата, таким образом препарат может находиться в обращении на территории Российской Федерации.

В свою очередь согласно государственному реестру лекарственных средств на территории Российской Федерации находятся в обращении препараты с МНН "Желатин", зарегистрированные двуми производителями: Фрезениус Каби Дойчланд ГмбХ и Б.Браун Мельзунген АГ (Действующее), у Заказчика отсутствует информация о том, что какой-либо из указанных препаратов не возможен к поставке. При этом согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств препарат ТН "Гелоплазма баланс" (РУ N ЛСР-009253/08) разрешен к введению в гражданский оборот бессрочно, что свидетельствует о его допустимости обращения на территории Российской Федерации в любой момент времени действия регистрационного удостоверения.

Однако Заказчиком не представлено доказательств того обстоятельства, что ТН "Гелоплазма баланс" (РУ N ЛСР-009253/08) производства Фрезениус Каби соответствует требуемой дозировке и может быть предложен к поставке.

Таким образом представителем Заказчика не представлено документов и сведений, опровергающих доводы Заявителя, а именно указывающих на тот факт, что требуемой дозировке 40 мг/мл 500 мл соответствует продукция иных производителей, помимо ТН "Гелофузин" (РУ N П N013824/01) производства Б. Браун Мельзунген АГ.

Комиссия Управления отмечает, что если у Заказчика имеются определенные обоснованные потребности в получении тех или иных товаров, он вправе устанавливать соответствующие требования к товарам в аукционной документации, но таким образом, чтобы такие требования не ограничивали количество участников закупки, и в составе одного лота не закупались наряду с товарами, производимыми неограниченным кругом производителей и уникальными товарами единственного производителя.

Комиссия Управления также отмечает, что в случае, если при закупке товаров среди требуемых к поставке позиций присутствует хотя бы один товар, требования к характеристикам которого установлены таким образом, что совокупности таких требований отвечает только товар единственного производителя, то положения документации о такой закупке имеют признаки ограничения количества участников закупки.

Кроме того, при наличии у Заказчика обоснованной потребности в поставке именно таких товаров, характеристики которых указаны в документации, Заказчику необходимо определить каким образом требуемый товар наилучшим образом удовлетворяет потребность Заказчика, а также в чем такой товар превосходит по характеристикам аналогичные товары, представленные на рынке и в связи с чем в работе учреждения не могут быть использованы эквивалентные товары.

При этом Заказчику требуется обладать документальным подтверждением обоснования потребности, но не руководствоваться предположениями.

На основании вышеизложенного, в случае невозможности участников закупки закупить и поставить требуемые Заказчику уникальные позиции наряду с иными товарами, указанная закупка будет проведена только для тех лиц, имеющих договорные отношения с определенным производителем товара, что непосредственно является ограничением круга потенциальных участников закупки, что напрямую запрещается нормами ст.33 Закона о контрактной системе.

В то же время включение Заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений ст.33 Закона о контрактной системе (п.2 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017).

Таким образом, на основании имеющихся документов и сведений Комиссия Управления приходит к выводу об обоснованности данного довода жалобы и о нарушении Заказчиком положений п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе при формировании технической части аукционной документации, поскольку требуемой дозировке соответствует товар единственного производителя.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ОАО "Фирма Медполимер" на действия ФГБУ "НМИЦ Колопроктологии имени А.Н. Рыжих" Минздрава России обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Заместитель председателя Комиссии Д.С. Грешнева

Члены комиссии Н.А. Узкий

Е.О. Сгибнев

Исп.Узкий Н.А.

тел.8(495)784-75-05