Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 29 июня 2021 г. N 077/06/106-10845/2021

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - заместителя начальника отдела обжалования государственных закупок Д.С. Грешневой,

Члены Комиссии:

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
Н.С. Лушниковой,

Специалиста 1 разряда отдела обжалования государственных закупок
Е.О. Сгибнева,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020
N 92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV,

при участии представителей:

ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СЗАО": Вострикова В.М. (по дов. Nб/н от 23.06.2021),

Префектуры СЗАО г.Москвы: Белоуса Э.П. (по дов. Nб/н от 23.06.2021),

ООО ЧОО "Град Безопасность": Белокопытова А.Н. (по дов. Nб/н

от 25.06.2021), Федотовой В.Н. (по дов. N б/н от 25.06.2021),

рассмотрев жалобу ООО ЧОО "Град Безопасность" (далее - Заявитель) на действия Префектуры СЗАО г. Москвы (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по охране жилых и нежилых помещений в многоквартирных домах, освобожденных при реализации Программы реновации жилищного фонда в городе Москве в 2021-2022 г.г. (Закупка
N 0373200017321000272) (далее - конкурс) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о контрактной системе), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении открытого конкурса.

На заседание Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России от 23.06.2021 NЕИ/36422/21.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссией Управления установлено следующее.

Согласно доводам жалобы Заказчиком неправомерно размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 21.06.2021 NППУ1 на основании предоставления обеспечения исполнения контракта в форме банковской гарантии, не соответствующей требованиям конкурсной документации и положениям Закона о контрактной системе.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 09.06.2021 NППИ1 ООО ЧОО "Град Безопасность" признано победителем открытого конкурса.

На основании ч.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч.12 ст.54.7, ч.8 ст.69, ч.8 ст.82.4, ч.23 ст.83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает

в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч.23 ст.68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п.2 ч.4 ст.54.4, п.7 ч.9 ст.83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В силу ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

Ч.7 ст.83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

Ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Комиссией Управления установлено, что победителем конкурса направлен подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 15.06.2021 NLM1006212103, выданной
АО "ЛОКО-Банк" (далее - Банковская гарантия).

Комиссия Управления также отмечает, что п.28.1 информационной картой конкурсной документации установлены требования к банковской гарантии в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N1005).

Согласно ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В силу ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе, лица права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что в протоколе признания участника уклонившимся содержится неверная ссылка на п.6 Банковской гарантии, при этом верным пунктом Банковской гарантии, послужившим причиной её признания несоответствующей стал п.9, при этом ошибка заключается исключительно в неверном указании позиции Банковской гарантии и не влияет на суть причины признания её не соответствующей. Вместе с тем, представитель Заказчика пояснил, что в условиях Банковской гарантии, предоставленной Заявителем, указаны положения, которые противоречат положениям Закона о контрактной системе, в части ограничения ответственности Гаранта суммой, на которую выдана Гарантия, что лишает Заказчика права на получение неустойки, предусмотренной п.3 ч.2 ст.45 3акона о контрактной системе.

На заседании Комиссии Управления установлено, что в Банковской гарантии предусмотрено следующее: п.1 "Гарант берет на себя безусловное обязательство выплатить Бенефициару, по его письменному требованию об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения Контракта, в размере цены Контракта, уменьшенной пропорционально стоимости исполненных Принципалом обязательств по Контракту, приемка и оплата которых осуществлены Бенефициаром в порядке и сроки, которые предусмотрены Контрактом, но не превышающем размер обеспечения Исполнения Контракта и в пределах 285 600 (двести восемьдесят пять тысяч шестьсот) рублей 00 копеек", что напрямую установлено ч. 1 ст. 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

При этом каких-либо положений, предусматривающих ограничение ответственности Гаранта суммой, на которую выдана такая Гарантия, в банковской гарантии от 15.06.2021 NLM1006212103 не установлено, что также не противоречит положениям ч. 2 ст. 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Вместе с тем, в составе возражений и на заседании Комиссии Управления представитель Заказчика указывает на то, что ограничение по сумме установлено в п.9 банковской гарантии следующим образом: "в случае неисполнения Требования по банковской гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента от суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки", "с каждой выплатой Гаранта по Требованию по банковской гарантии обязательства Гаранта по настоящей банковской гарантии будут автоматически уменьшаться на сумму платежа".

Таким образом, при наличии совокупности вышеуказанных условий в п.9 сумма выплат по Гарантии в любом случае не превысит сумму Гарантии и получение Заказчиком неустойки за неисполнение банком обязательств по Гарантии невозможно, поскольку, в случае неисполнения Требования по Гарантии, начисленная и уплаченная банком законная неустойка 0,1% будет автоматически уменьшать сумму обязательств по Гарантии, что неверно и противоречит требованиям Закона о контрактной системе, таким образом, по мнению Заказчика, уплатив исключительно неустойку в размере 0,1% за возможно допущенную просрочку исполнения требования Бенефициара, банк на соответствующий размер неустойки уменьшит сумму своих обязательств по Гарантии в отсутствие факта исполнения самого требования Бенефициара к банку.

В силу ч.1 ст.377 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Согласно ч.2 ст.377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

В свою очередь Комиссия Управления отмечает, что в представленной банковской гарантии отсутствует положение согласно которому ответственность Гаранта ограничена суммой гарантии, при этом, обязательство Гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия, что полностью соответствует ст.377 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, положение банковской гарантии "с каждой выплатой Гаранта по Требованию по банковской гарантии обязательства Гаранта по настоящей банковской гарантии будут автоматически уменьшаться на сумму платежа", не противоречит требованиям действующего законодательства, поскольку данный пункт относится не к любым выплатам, совершенным в рамках данной гарантии, а исключительно к выплатам по требованиям Бенефециара, к которым не относится неустойка, поскольку неустойка в размере 0,1 % исходя из условий банковской гарантии будет выплачена Бенефециару в любом случае (или же будет списана Бенефициаром самостоятельно в случае невыполнения требования по гарантии) и не требует какого-либо отдельного направления требования.

Иными словами, оспариваемое положение очевидно говорит исключительно о выплатах по требованиям, а не о любых перечисления денежных средств со счета Гаранта на счет Бенефециара (к которым относятся как выплаты по требованиям по гарантии, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств, так и неустойки за просрочку Гарантом его обязательств), ввиду чего, очевидно, что данные условия никак не ограничивают ответственность гаранта, в том числе не противоречат п.3 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе.

При этом обязательство по любой гарантии должно быть ограничено какой-либо денежной суммой. При выплате части этой денежной суммы, сумма обязательства будет уменьшаться на выплаченную сумму. Иное бы означало возможность бесконечных выплат, что не соответствовало бы определению гарантии и ч.4 ст.368 Гражданского кодекса Российской Федерации, при этом нормы ч.1,4 ст.368 Гражданского кодекса Российской Федерации являются императивными, и не могут быть изменены по соглашению сторон.

В силу ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что банковская гарантия, представленная Заявителем в качестве обеспечения контракта не противоречит требованиям документации, соответствует требованиям ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе, ввиду чего, у Заказчика отсутствовали основания для отказа в принятии Банковской гарантии.

Учитывая изложенное, Комиссия Управления приходит к выводу, что Заказчиком принято решение о несоответствии представленной банковской гарантии в нарушение ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе и Заказчик не подписав проект государственного контракта, нарушил требования ч.7 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

Указанное нарушение содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.3 ст.7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО ЧОО "Град Безопасность" на действия Префектуры СЗАО г. Москвы обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение ч.6 ст.45, ч.7 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

4. Передать соответствующему должностному лицу Московского УФАС России материалы по делу N 077/06/106-10845/2021 от 29.06.2021 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Заместитель председателя Комиссии Д.С. Грешнева

Члены Комиссии: Н.С. Лушникова

Е.О. Сгибнев

Исп. Сгибнев Е.О.

8-495-784-75-05