Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 5 июля 2021 г. N 061/06/64-1154/2021

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по контролю соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок:

Председатель Комиссии:

М.А. Благодарев,

Члены Комиссии:

В.В. Моргунов,

В.Н. Гижко,

по итогам рассмотрения жалобы Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона N0858500000321000145 "Закупка медицинских изделий (перчатки смотровые/процедурные из латекса гевеи, неопудренные, нестерильные, перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, нестерильные, перчатки хирургические из латекса гевеи, неопудренные)" (далее - аукцион, закупка) по признакам нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), в режиме видеоконференц-связи (ВКС), без участия представителя Заявителя, уведомленного надлежащим образом, в присутствии представителя Заказчика - Арутюняна Г.Р. (доверенность от 05.07.2021 Nб/н),

УСТАНОВИЛА:

В Ростовское УФАС России поступила жалоба Заявителя на положения Документации о закупке.

Заказчик не согласился с доводами Заявителя; представил в Комиссию Ростовского УФАС России письменные пояснения по жалобе.

В соответствии с ч.1, ч.3 ст.99 Закона, "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, в ходе рассмотрения дела установлено следующее.

21.06.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) Заказчик разместил Извещение о проведении электронного аукциона N0858500000321000145, согласно которого: 1) начальная (максимальная) цена контракта составляет 3 295 495,00 рублей; 2) установлены дата и время окончания подачи заявок - 29.06.2021 09:00 (МСК+1).

Контракт по итогам названной закупки на момент рассмотрения дела не заключен.

Согласно доводу жалобы Заявителя Заказчиком в описании объекта закупки по поз.2 "Перчатки смотровые/процедурные нитриловые, неопудренные, нестерильные" установлены излишние характеристики - "Защитные одноразовые перчатки из нитрильного каучука с системой внутреннего покрытия Oatmeal, которое должно в своем составе содержать бета-глюкан, коллаген, триглицериды, витамин Е и обладать увлажняющим эффектом", "Перчатки, должны иметь внутренний слой, способствующий: - образованию на поверхности кожи увлажняющей пленки, которая сохраняет влагу и обеспечивает целостность кожного покрова; - предотвращает раздражение и развитие кожных дерматитов, вызванных длительным ношением перчаток; - поддерживает естественный уровень pH баланса кожи; - питает кожу за счет повышенной активности антиоксидантов". Совокупность данных характеристик, по мнению Заявителя, препятствует осуществить поставку различных эквивалентных моделей, что является ограничением конкуренции и нарушением норм Закона.

Пунктом 1 ч.1 ст.64 Закона установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.ч. 3 - 6 ст. 66 Закона и инструкция по ее заполнению.

Согласно пп.1,2 ч.1 ст.33 Закона, Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Частью 2 ст.33 Закона закреплено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона следует, что при формировании технического задания Заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Однако Заказчик, осуществляющий закупку в соответствии с положениями Закона, при описании объекта закупки должен зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Согласно п.2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений ст.33 Закона.

Заявителем не представлено информации, позволяющей сделать вывод о наличии избыточных характеристик к закупаемой продукции, установленных с целью ограничения конкуренции и закупки конкретного товара у конкретного производителя.

Закон не содержит норм, ограничивающих право Заказчика включать в документацию об электронном аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, равно как и норм, обязывающих Заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

В зависимости от своих потребностей Заказчик вправе установить конкретные требования к качеству, к техническим, функциональным характеристикам товара, к размерам, к упаковке, максимальным или минимальным значениям показателей, что подтверждается ч.1-2 ст.33 Закона.

Закон не содержит как норм, ограничивающих право Заказчика включать в документацию о закупке требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так и норм, обязывающих заказчика устанавливать в документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг. Также Закон не предусматривает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) только при условии наличия более чем одного производителя (подрядчика, исполнителя) товара, работы, услуги, необходимых заказчику, и не допускает определение как участниками рынка, так и контрольными органами в сфере закупок потребности заказчика в товаре, работе, услуге и их характеристик (потребительских свойств).

В силу ч.9 ст.105 Закона к жалобе должны быть приложены документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Следовательно, обязанность доказывания доводов жалобы возлагается на Заявителя.

В рамках рассмотрения жалобы Заявителя, правовое значение имеет последовательное полное и объективное установление правоприменителем во взаимодействии с лицами, в отношении которых организован и проводится административный контроль, всех фактов, которые имеют правовое значение. В свою очередь проверяемые (контролируемые) лица могут и должны на этапе административного (досудебного) контроля привести исчерпывающие объяснения, сведения в обоснование своим доводам. При этом предмет доказывания формируется именно во взаимодействии антимонопольного органа и иных участников процедуры; все значимые факты выясняются по мере необходимости в связи с их признанием или отрицанием.

Административный процесс не обязывает антимонопольный орган устанавливать те факты, которые умалчиваются участниками процесса; притом, что все участники процесса располагают соответствующими процедурными возможностями.

Решение антимонопольного органа принимается в соответствии с тем объемом документов и сведений, которые были им собраны и раскрыты участниками процесса на данной стадии.

Между тем, Заявитель не представил в материалы дела доказательств относительно документального подтверждения доводов жалобы, с точки зрения достаточности и достоверности, которые бы позволяли сделать вывод о нарушении Заказчиком норм Закона, а также об отсутствии возможности принять участие в данном аукционе.

Следовательно, данный довод жалобы является необоснованным.

Согласно доводу жалобы Заявителя Заказчиком в Технической части документации об аукционе установлено требование о соответствии требуемых к поставке товаров стандарту EN ISO 9001, ASTM D6319, EN 455, ГОСТ Р 52239-2004, ГОСТ 32337-2013, EN ISO 9002, EN374, EN 455 (ИСО 11193:2002), ASTM F1671.

В соответствии с письмом Министерства экономического развития РФ от 09.10.2015 NОГ-Д28-13085 указание в документации требования о соответствии поставляемых товаров нормам EN (European Norm), является неправомерным.

Таким образом, данное требование установлено Заказчиком в нарушение Закона, в связи с чем довод жалобы признан обоснованным, а Заказчик нарушившим ч.1 ст.64 Закона.

Согласно доводу жалобы Заявителя, описание объекта закупки по поз.5 Технического задания не соответствует ГОСТ Р 52238-2004.

Заказчиком в Технической части Документации об аукционе по поз.5 "Перчатки хирургические из латекса гевеи, неопудренные" установлено, в том числе:

- Длина перчатки 350-365 мм для защиты предплечья до локтевого сгиба при операциях с глубоким доступом и защиты предплечья от брызг биологических жидкостей;

- Размер 6,5; 7,5; 8,5; Конкретный размер пары перчаток поставляется согласно заявке заказчика.

Согласно письменным пояснениям Заказчика, в части использования длины перчаток не указано соответствие ГОСТ Р 52238-2004 и указано обоснование отклонения от ГОСТа (для защиты предплечья до локтевого сгиба при операциях с глубоким доступом и защиты предплечья от брызг биологических жидкостей).

На основании изложенного довод жалобы признан необоснованным.

Согласно довода жалобы Заявителя, Заказчиком неправомерно установлено требование о предоставлении номера и даты выдачи регистрационного удостоверения участниками закупки в первой част заявки.

В соответствии с п.14 Информационной карты Документации об аукционе Заказчиком установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара:

а) наименование страны происхождения товара;

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе, может содержать эскиз, рисунок, чертеж, фотографию, иное изображение товара, на поставку которого заключается контракт.

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию в том числе:

- копии документов, подтверждающих соответствие товара требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, так как в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе - копии регистрационных удостоверений на изделия медицинского назначения или информация о таких удостоверениях, на основании пункта 3 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

На основании изложенного, Заказчиком не установлено требование о предоставлении номера и даты выдачи регистрационного удостоверения в первой части заявки.

Довод жалобы признан необоснованным.

Согласно довода жалобы требование к году выпуска товара является избыточным и направлено на ограничение количества участников закупки.

Заказчиком в Технической части Документации об аукционе установлено требование о том, что год выпуска требуемого к поставке товара не ранее 2021 года.

Объектом закупки является поставка перчаток смотровые/процедурные.

Согласно п.7 ч.1 ст.33 Закона поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки.

Таким образом, исходя из норм Закона, следует, что поставляемый по контракту товар должен быть новым даже в отсутствие каких-либо указаний по данному вопросу в документации о закупке, напротив, обязательным является указание на то, что товар может быть не новым, если заказчик допускает такую возможность. Положения Закона позволяют сделать вывод о том, что новизна заявленного к поставке товара предполагается, не относится к конкретным показателям закупаемого товара и не требует отражения в первой части заявок (к качественным характеристикам товара не относится).

Таким образом, поскольку на законодательном уровне предусмотрена поставка исключительно нового товара, вне зависимости от года производства, Комиссия приходит к выводу, что год выпуска продукции не является качественной технической эксплуатационной характеристикой товара и не требует отражения в первой части заявки на участие в аукционе. Год производства товара является условием поставки товара. Выразив согласие при подаче заявки на поставку товара на условиях, предусмотренных аукционной документацией, презюмируется, что участник закупки заявил о намерении поставить товар согласно требованиям заказчика - в данном случае перчаток смотровые/процедурные не ранее 2021 года.

Указанная правовая позиция отражена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26.09.2017 по делу NА33-10842/2016, Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.12.2016 по делу NА53-11500/2016, Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2020 по делу NА60-20647/2020.

Заявителем не представлено информации, позволяющей сделать вывод о наличии избыточных характеристик к закупаемому оборудованию, установленных с целью ограничения конкуренции и закупки конкретного товара у конкретного производителя. Кроме того, в составе жалобы отсутствует информация о товаре, который Заявитель намерен был предложить к поставке, но оспариваемые требования Заказчика исключили такую возможность.

В силу ч. 9 ст. 105 Закона к жалобе должны быть приложены документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Следовательно, обязанность доказывания доводов жалобы возлагается на Заявителя.

В рамках рассмотрения жалобы Заявителя, правовое значение имеет последовательное полное и объективное установление правоприменителем во взаимодействии с лицами, в отношении которых организован и проводится административный контроль, всех фактов, которые имеют правовое значение. В свою очередь проверяемые (контролируемые) лица могут и должны на этапе административного (досудебного) контроля привести исчерпывающие объяснения, сведения в обоснование своим доводам. При этом предмет доказывания формируется именно во взаимодействии антимонопольного органа и иных участников процедуры; все значимые факты выясняются по мере необходимости в связи с их признанием или отрицанием.

Административный процесс не обязывает антимонопольный орган устанавливать те факты, которые умалчиваются участниками процесса; притом, что все участники процесса располагают соответствующими процедурными возможностями.

Решение антимонопольного органа принимается в соответствии с тем объемом документов и сведений, которые были им собраны и раскрыты участниками процесса на данной стадии.

Между тем, Заявитель не представил в материалы дела доказательств относительно документального подтверждения довода жалобы, с точки зрения достаточности и достоверности, которые бы позволяли сделать вывод о нарушении Заказчиком норм Закона при установлении оспариваемого требования, а также об отсутствии возможности принять участие в данном аукционе.

Следовательно, довод жалобы о нарушении Заказчиком Закона при описании объекта закупки в данной части является необоснованный.

Согласно доводу жалобы Заявителя Заказчиком в Технической части Документации об аукционе неправомерно установлено требование к конкретному цвету перчаток.

Так по поз.6 Технической части Документации об аукционе "Перчатки хирургические из латекса гевеи, неопудренные" Заказчиком установлено в том числе: "Цвет внутренней перчатки: зеленый"; "Цвет внешней перчатки: бежевый".

Согласно письменным пояснениям Заказчика при установлении требования к конкретному цвету, Заказчик исходил из существующих цветовых вариантов перчаток. Описание объекта закупки - это фиксация заказчиком в документации о закупке качественных и количественных характеристик, признаков товара, обусловливающих их способность удовлетворять потребности и запросы заказчика, соответствовать своему назначению и предъявляемым требованиям.

Требования к конкретному цвету (спектру) медицинской перчатки законодательно не установлены: подобного требования нет в действующих ГОСТ, методических рекомендациях и каталоге товаров, работ, услуг (КТРУ), следовательно, данную характеристику следует признать нестандартной. При установлении нестандартной характеристики необходимо установить исчерпывающее обоснование, позволяющее сделать вывод о необходимости последней.

Относительно рекомендаций по выбору медицинского изделия, Методические рекомендации МР указывают, вопреки мнению, на использования отличных друг от друга цветов, а не контрастных по отношению к крови. Что позволяет создать контрастное пятно цветам перчаток, которое и увидит врач-специалист.

Из изложенного следует, что использование перчаток двух любых разных цветов, необязательно контрастных друг другу и цвету крови, отвечает целям техники безопасности.

Исходя из обоснования Заказчика, конкретные цвета (зеленый, бежевй), не имеют преимуществ по отношению к перчаткам, коричневого, фиолетового, черного цветов, предложения которых представлены на рынке медицинских изделий.

На основании изложенного, Комиссия Ростовского УФАС России приходит к выводу об отсутствии надлежащего обоснования установления конкретного цвета закупаемого товара.

На основании изложенного, Заказчик нарушил ч.1 ст.64 Закона. Довод жалобы обоснован.

На основании Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 728,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Заявителя частично обоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим ч.1 ст.64 Закона.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об отмене сформированных протоколов, внесении изменений в аукционную Документацию с учетом настоящего решения и требований Закона.

4. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности ответственного должностного лица Заказчика.

В силу ч. 9 ст. 106 Закона решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Председатель Комиссии М.А. Благодарев

Члены Комиссии В.В. Моргунов

В.Н. Гижко

исп. Гижко В.Н.

тел.: (863) 240-86-88.