Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 12 июля 2021 г. N 077/06/106-11769/2021

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок С.И. Казарина,

Членов Комиссии:

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
Н.С. Лушниковой,

Специалиста 1 разряда отдела обжалования государственных закупок
А.А. Непомнящих,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020
N 92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV.,

при участии представителей ФГБУ "НИЦЭМ им. Н.Ф. Гамалеи" Минздрава России, ООО "БИО-РУС",

рассмотрев жалобу ООО "БИО-РУС" (далее - Заявитель) на действия
ФГБУ "НИЦЭМ им. Н.Ф. Гамалеи" Минздрава России (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку системы параллельных реакторов (Закупка
N 0373100043221000060) (далее - аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по

рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении вышеуказанного аукциона.

На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены запрашиваемые письмом Московского УФАС России от 07.07.2021 NЕИ/39960/21 документы и сведения.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссия Управления установила следующее.

На основании п.1,2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Кроме того, согласно ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе документация, о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

1. В составе жалобы Заявитель также указывает, что в аукционной документации неправомерно не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, предусмотренного постановлением правительства Российской Федерации от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление N1236).

Согласно ч.3 ст.14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ч.4 ст.14 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с ч.3 ст.14 Закона о контрактной системе.

В силу п.10 ст.42 Закона о контрактной системе Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, в том числе информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

П.2 постановления N1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Комиссия Управления отмечает, что объектом закупки является поставка системы параллельных реакторов, при этом в технической части аукционной документации Заказчиком предъявлены требования к товарам, в частности к товару по п.1 "Модульная настольная система мониторинга, управления и анализа биореакторного культивирования": "Персональный компьютер с предустановленной операционной системой Windows или эквивалент: Наличие", "Версия Windows или эквивалент, не ниже: Windows 10 или эквивалент".

Одновременно с этим на заседании Комиссии Управления установлено, что в аукционной документации не установлен запрет, предусмотренный постановлением N 1236, при этом обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд предусмотренное постановлением N 1236 в составе закупочной документации также отсутствует.

Согласно ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представители Заказчика затруднились пояснить, на основании каких норм действующего законодательства Заказчиком не был установлен запрет, предусмотренный постановлением N 1236.

Таким образом на основании вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу, что аукционная документация сформирована в нарушение п.10 ст.42, ч.3 ст.14, п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе и и содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. По мнению Заявителя, совокупности установленных требований к товару по п.1 "Модульная настольная система мониторинга, управления и анализа биореакторного культивирования" соответствует товар единственного производителя. При этом ограничивающей характеристикой является требование к параметру "Модуль циклического перемещения объёмов смеси образца друг относительно друга, не менее: 1 шт".

В соответствии с ч.2 ст. 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

Не согласившись с доводами жалобы, представитель Заказчика пояснил,что в аукционе приняло участие две заявки, при этом все заявки признаны соответствующими.

Также представитель Заказчика пояснил, что в составе заявок участников были предложены следующие товары:

1) модульная настольная система мониторинга, управления и анализа биореакторного культивирования, модель BLBIO-1,5GUCC, производитель Shanghai Bailun Biotechnology Co., Ltd, Китай;

2) модульная настольная система мониторинга, управления и анализа биореакторного культивирования, страна происхождения Германия, Соединенные Штаты Америки.

Согласно ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

В силу вышеуказанной нормы обязанность доказывания нарушения Заказчиком своих прав и законных интересов лежит на подателе жалобы, однако,на заседании Комиссии Управления Заявителем не представлено документов и сведений, однозначно и неопровержимо подтверждающих тот факт, что совокупности установленным требований соответствует товара единственного производителя, что привело к ограничению участников закупки.

Также Заявителем не представлено доказательств того, что у Заказчика объективно отсутствует необходимость в получении именно тех товаров, с теми характеристиками, которые указаны в аукционной документации.

Таким образом, на основании имеющихся документов и сведений, а также с учетом пояснений представителя Заказчика, Комиссия Управления приходит к выводу, что довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения и является необоснованным.

3. Также в составе своей жалобы Заявитель указывает, что Заказчиком размещены разъяснения положений аукционной документации не по существу запроса.

В соответствии с ч.3 ст.65 Закона о контрактной системе, любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

На основании ч.4 ст.65 Закона о контрактной системе в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в ч.3 ст.65 Закона о контрактной системе запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Комиссией Управления установлено, что 29.06.2021 Заказчиком размещены разъяснения положений документации об электронном аукционе NРД1 со следующим содержанием:

В ответ на Ваш запрос разъясняем:

N п\п	Положение	Запрос разъяснений	Ответ Заказчика
1	ЧАСТЬ III. ТЕХНИЧЕСКАЯ ЧАСТЬ ДОКУМЕНТАЦИИ ОБ ЭЛЕКТРОННОМ АУКЦИОНЕ 1 Модульная настольная система мониторинга, управления и анализа биореакторного культивирования: Количество лицензионных ключей для ПО, не менее 4	Для каких целей установлено требование 4 лицензионных ключей, когда персональный компьютер с предустановленной операционной системой Windows или эквивалент указан в количестве 1 шт?	ПО должно поддерживать работу 4х сосудов с возможностью индивидуального контроля, в каждом из них, используя 1 компьютер. Установка 4 компьютеров для управления невозможна.
2	Возможность предоставления IQ/OQ документации	Требуется ли предоставление IQ/OQ документации?	Не требуется. Система должна соответствовать GMP для реализации производственных задач в лабораторных условиях. Для соответствия производственным аналогам система должна иметь возможность наличия IQ/OQ документации.
3	Возможность параллельной калибровки при помощи Программного обеспечения	Просим указать, каким образом должна быть реализована данная функция	Калибровка должна осуществляться из ПО, осуществляющее управление, контроль текущих параметров, сбор данных, корректировку текущих параметров, установленном на ПК. ПК может быть подключен напрямую или удаленно. Калибровку можно проводить до запуска системы и в процессе работы при необходимости откалибровать систему. Компоненты системы, калибровку которых нужно осуществлять через ПО, являются ключевыми для разработки процесса культивирования: pH-датчики, датчики кислорода, температурные датчики, насосы. Калибровка должна иметь возможность быть примененной единовременно, ко всем сосудам, подключенным к ПО, т.е. быть параллельной.
4	Температурный контроль, возможность охлаждения и нагревания размещенных сосудов конпонентами блока	Какими именно компонентами блока осуществляется нагрев или охлаждение сосудов?	Нагрев и охлаждение сосудов должны осуществляться элементами Пельтье, расположенными в блоке и не погруженными в сосуд непосредственно.
5	Материал изготовления трубок для головки насоса BiopreneR	Согласно ч 6.1. ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г N223-ФЗ При описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: 2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки; Таким образом указание на конкретного производителя/ торговую марку трубок для головки влечет необоснованное ограничение участников поставки и нарушает ч. 6.1. ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г N223-ФЗ. Просим в данном пункте указать материал, из которого изготовлены трубки или его аналог	Формулировка является общей и характеризует типы трубок, которые могут быть использованы в других системах перистальтических насосов. Минимальные характеристики материала изготовления трубок для головки насоса представлены ниже. Материал изготовления должен быть применим для использования с перистальтическими насосами. Материал должен соответствовать требованиям Европейской фармакопеи, иметь возможность стерилизации автоклавированием и быть износостойким. Материал должен иметь устойчивость к ультрафиолету, иметь возможность выдерживать температурную нагрузку в насосе до 80 C, с пределом прочности на разрыв до 702,9 кгс/см2, износостойкостью, достаточной для использования в течение 6000 часов. В документацию об аукционе в электронной форме будут внесены изменения: относительно данной характеристики будет добавлено (или эквивалент).
6	Модуль циклического перемещения объёмов смеси образца друг относительно друга, не менее	Просим дать детальное описание данного блока, а также указать, каким образом он взаимосвязан с системой реакторов (т.е. Биореакторов) для культивирования клеток эукариот .	Модуль описан с необходимой для выполнения своих функциональных задач детализацией. Большая детализация повлечёт за собой указание незначимых для Заказчика параметров и ограничит конкуренцию. Модуль необходим для подготовки культуральной жидкости для последующего анализа и является необходимым функциональным узлом в контексте поставленных Заказчиком исследовательских задач.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что обжалуемый ответ на поступивший запрос дан Заказчиком по существу, в соответствии с положениями ст.65 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем на заседании Комиссии Управления представителем Заявителя не представлено документов, подтверждающих обоснованность данного довода жалобы, а также свидетельствующих о нарушении Заказчиком норм Закона о контрактной системе при публикации ответа на поступивший запрос о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу о необоснованности довода жалобы.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "БИО-РУС" на действия ФГБУ "НИЦЭМ им. Н.Ф. Гамалеи" Минздрава России обоснованной в части неправомерного неустановления запрета, предусмотренного постановлением N 1236.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение п.10 ст.42, ч.3 ст.14, п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Московского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Заместитель председателя Комиссии С.И. Казарин

Члены Комиссии: А.А. Непомнящих

Н.С. Лушникова

Исп. Лушникова Наталья Сергеевна

тел.8 (495)784-75-05