Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 21 июля 2021 г. N 055/06/69-756/2021

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

__... - начальника отдела контроля закупок, заместителя председателя Комиссии;

__... - главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,

__... - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,

рассмотрев жалобу индивидуального предпринимателя ____ (далее - Заявитель) на действия Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска и его единой комиссии (далее - единая комиссия, уполномоченный орган) при осуществлении закупки "Поставка технической соли" путем проведения электронного аукциона (извещение N 0152300011921000874) (далее - электронный аукцион) для нужд бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (далее - Заказчик),

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей:

______..

У С Т А Н О В И Л А:

1. В Омское УФАС России поступила (вх. N 7073 от 14.07.2021) жалоба заявителя на действия единой комиссии, нарушающие, по его мнению, требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе).

2. Из материалов электронного аукциона следует, что 25.06.2021 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) были размещены извещение о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 22140000 рублей.

07.07.2021 размещен протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, согласно которому на участие в закупке было подано пять заявок, все участники закупки допущены к участию в электронном аукционе.

Согласно протоколу проведения аукциона от 08.07.2021 три участника закупки приняли участие в процедуре проведения аукциона, наименьшее ценовое предложение составило 21918600 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 13.07.2021 заявки двух участников закупки признаны не соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе. Победителем признано ООО "РУССОЛЬ-СЕВЕРОЗАПАД" с предложенной ценой контракта 22029300 рублей.

3. В результате рассмотрения жалобы заявителя, представленных материалов и пояснений, в результате проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия установила следующее.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

В силу пункта 7 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должен содержаться размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом).

Согласно части 1 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Подпунктом 8 пункта 6.1.5 документации предусмотрено обязательное включение в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, соответствующее требованиям части 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе.

В силу части 2 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Согласно части 6 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе, заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 7 статьи 44 Федерального закона о контрактной системе в случае, если участником закупки в составе заявки представлены документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, и до даты рассмотрения и оценки заявок денежные средства не поступили на счет, указанный заказчиком в документации о закупке, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, такой участник признается не предоставившим обеспечение заявки. Это правило не применяется при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме и электронного аукциона.

Частью 3 статьи 53 Федерального закона о контрактной системе установлено, что конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе в случае, если участник конкурса признан не предоставившим обеспечение такой заявки.

Таким образом, Федеральным законом о контрактной системе при проведении отдельных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) предусмотрены положения, устанавливающие необходимость отклонения заявки в связи с признанием участника закупки не предоставившим обеспечение заявки.

Согласно части 1 статьи 27 Федерального закона о контрактной системе участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Федерального закона о контрактной системе.

Пунктами 1 и 11 части 1 статьи 31 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, а также об отсутствии у участника закупки ограничений для участия в закупках, установленных законодательством Российской Федерации.

Частью 6 статьи 44 Закона Федерального закона о контрактной системе установлено, что требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением государственных, муниципальных учреждений, которые не предоставляют обеспечение подаваемых ими заявок на участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

При этом частью 6 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе установлены основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, в том числе при несоответствии банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 указанной статьи, несоответствии банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

Таким образом, законодательством Российской Федерации к участникам закупок предъявлено обязательное требование об обеспечении заявок на участие в закупках (за исключением случаев, установленных статьей 44 Федерального закона о контрактной системе).

На основании изложенного, учитывая положения части 1 статьи 27, пунктов 1 и 11 части 1 статьи 31, части 6 статьи 44, части 6 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе, в случае выявления в соответствии с частью 6 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе несоответствий банковской гарантии, предоставленной участником закупки в качестве обеспечения заявки, комиссия по осуществлению закупок вправе отклонить заявку на основании пункта 3 части 4 статьи 54.7, пункта 2 части 6 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе по причине несоответствия участника закупки требованиям части 1 статьи 31 Федерального закона о контрактной системе, поскольку, принимая во внимание, что законодательством Российской Федерации к участникам закупок предъявлено требование об обеспечении заявок, в рассматриваемом случае участник является не предоставившим надлежащее обеспечение заявки (Данная позиция отражена в письме Минфина России от 30.07.2019 N 24-05-05/57198).

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 13.07.2021 заявка Заявителя была признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе по следующему основанию:

"Не соответствует требованиям Федерального закона и документации об электронном аукционе на основании пункта 2 части 6 статьи 69 ФЗ N44-ФЗ, несоответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1 статьи 31 ФЗ N44-ФЗ пунктом 1.12 документации: участник не представил надлежащее обеспечение заявки, так как представленная в качестве обеспечения заявки банковская гарантия N 10210074 от 02.07.2021 признана не соответствующей условиям, указанным в части 3 статьи 45 ФЗ N 44-ФЗ и требованиям, содержащимся в подпункте 8 пункта 5.1.6 документации об электроном аукционе на основании следующего: частью 3 статьи 45 ФЗ N44-ФЗ установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта. При этом указанной нормой установлено единственное отлагательное условие неприменения указанных действий - если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии. Подпунктом 8 пункта 5.1.6 документации предусмотрено обязательное включение в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, соответствующее требованиям части 3 статьи 45 ФЗ N44-ФЗ. В извещении об осуществлении закупки и проекте Контракта не предусмотрено право на бесспорное списание денежных средств заказчиком. При этом, в представленной банковской гарантии предусмотрено дополнительное отлагательное условие неприменения бесспорного списания денежных средств - "ГАРАНТ соглашается, что БЕНЕФИЦИАР имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета ГАРАНТА, если ГАРАНТОМ в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено Требование платежа по Гарантии, направленное до окончания срока действия Гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с ПРИНЦИПАЛОМ, предусмотрено соответствующее право БЕНЕФИЦИАРА".

Заявитель посчитал решение единой комиссии неправомерным:

"В извещении N 0152300011921000874 подпунктом 8 пункта 5.1.6 документации о закупке указанно: условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии:

Данное условие Заявитель выполнил в полном объеме, что подтверждается Банковской гарантией N 10210074 от 02.07.2021 г., выданной АО "Абсолют Банк", в пункте 14 Банковской гарантии указанно: ГАРАНТ соглашается, что БЕНЕФИЦИАР имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета ГАРАНТА, если ГАРАНТОМ в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено Требование платежа по Гарантии, направлении до окончания срока действия Гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с ПРИНЦИПИАЛОМ, предусмотрено соответствующие право БЕНЕФИЦИАРА".

Комиссия не согласилась с данным выводом и признала жалобу Заявителя необоснованной на основании следующего.

Согласно части 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Дословное прочтение данной нормы во взаимосвязи с регламентацией конкретных способов закупок свидетельствует о том, что условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта должно содержаться:

- для конкурентных закупок: в извещении об осуществлении закупки (например, запрос котировок в электронной форме в соответствии с частью 2 статьи 96 Федерального закона о контрактной системе) либо в документации о закупке (например, открытый конкурс в электронной форме в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 54.3, электронный аукцион в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 64 Федерального закона о контрактной системе);

- при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - в проекте контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с частью 2 статьи 96 Федерального закона о контрактной системе.

При этом в спорной банковской гарантии, в том числе дословно содержалось следующее безальтернативное условие:

"Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более 5 (Пяти) рабочих дней не исполнено Требование, предъявленное до окончания срока действия Гарантии. Условие, установленное настоящим абзацем, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право Бенефициара по Контракту".

Таким образом, в спорной банковской гарантии право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта поставлено в прямую зависть от соблюдения заказчиком безальтернативного условия о том, что это право должно быть предусмотрено не только извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, но и проектом Контракта, заключаемого с Принципалом.

Однако проект контракта, изначально размещенный в составе конкурсной документации, не содержал (и согласно части 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе не должен был содержать) условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, соответственно такого условия не содержал и проект контракта, направленный заказчиком для подписания победителю конкурса.

Комиссия отмечает, что, выбрав в качестве способа обеспечения заявки банковскую гарантию, участник принимает на себя ответственность за действия своего контрагента-банка.

Учитывая изложенное, Комиссия считает, что уполномоченный орган правомерно признал банковскую гарантию N 10210074 от 02.07.2021 не соответствующей требованиям части 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе и документации об аукционе.

Необходимо отметить, что изложенная позиция подтверждена практикой, в том числе судебной: Решение управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 26.06.2020 по делу N 047/06/83.2-1572/2020; решение УФАС по Омской области от 27.01.2021 по делу N 055/06/83.2-70/2021, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021 N 13АП-30481/2020).

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе, Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, зарегистрированного в Минюсте России 27.02.2015 N 36262), Комиссия

Р Е Ш И Л А:

Признать необоснованной жалобу индивидуального предпринимателя ____на действия Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска и его единой комиссии при осуществлении закупки "Поставка технической соли" путем проведения электронного аукциона (извещение N 0152300011921000874).

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Заместитель председателя Комиссии
Члены Комиссии