Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 28 июля 2021 г. N 077/06/106-12942/2021

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок К.А. Сомова,

Членов Комиссии:

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
А.А. Матюшенко,

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
П.А. Ступченко,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020 N 92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV,

при участии представителей:

ООО "АВИ Групп": Нахапетяна А.А. (доверенность от 26.07.2021 N162),

ГКУ "ДТЗ": Тутуткина А.В. (доверенность от 18.01.2021 N ДТЗД-04-01-01-4),

рассмотрев жалобу ООО "АВИ Групп" (далее - Заявитель) на действия
ГУП "Мосгортранс" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту здания производственного корпуса филиала Западный ГУП "Мосгортранс" в части смотровых канав, полов крытой стоянки по адресу: г. Москва, Волоколамское шоссе, д.112, стр.2 (Закупка N 0373200082121000665) (далее - электронный аукцион, аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о

контрактной системе), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

На заседание Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России от 23.07.2021 N ЕО/43827/21.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссией Управления установлено следующее.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 19.07.2021 N0373200082121000665-4 заявка ООО "АВИ Групп" признана несоответствующей требованиям аукционной документации на следующем основании: "Основание отклонения: п.1 ч.6 ст.69 44-ФЗ Банковская гарантия, представленная в обеспечение заявки, не соответствует ст.45 44-ФЗ, п.25.1 раздела 4 документации, а именно: п.3 представленной Гарантии содержит следующее условие: "Письменное требование платежа по настоящей Гарантии должно быть направлено Бенефициаром и получено Гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия Гарантии почтовым отправлением ..."; п.13 представленной Гарантии содержит следующее условие: "Настоящая Гарантия ... действует до "30" сентября 2021 г. Оригинал требования Бенефициара об уплате суммы (части суммы) настоящей Гарантии должен быть получен Гарантом до "30" сентября 2021 г. включительно, в противном случае Гарантия утрачивает силу". Указанные пункты противоречат ч.3 ст.45 44-ФЗ, т.к. требование по гарантии должно быть направлено Гаранту до окончания срока действия банковской гарантии, а не получено Гарантом".

Согласно ч.1 ст.45 Закона о контрактной системе Заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный ч.1.2 ст.45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных ст.45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе аукционная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

На заседании Комиссии Управления установлено, что Заявителем в качестве обеспечения заявки представлена банковская гарантия N478427 от 15.07.2021, выданная АО КБ "Модульбанк" (далее - банковская гарантия).

Ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

Согласно ч.8.2 ст.45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

На заседании Комиссии Управления установлено, что в Банковской гарантии предусмотрено следующее: п.3 "Письменное требование платежа по настоящей Гарантии должно быть направлено Бенефициаром и получено Гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия Гарантии почтовым отправлением по следующим реквизитам... или передано нарочно, под роспись уполномоченного лица"; п.13 "Настоящая Гарантия вступает в силу с даты выдачи и действует до 30 сентября 2021 г. Оригинал требования Бенефициара об уплате суммы (части суммы) настоящей Гарантии должен быть получен Гарантом до 30 сентября 2021 г. включительно, в противном случае Гарантия утрачивает силу".

Также п.4 Банковской гарантии содержит в себе следующее положение: "Гарант направляет Бенефициару мотивированный отказ в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо представлены Гаранту по окончании срока действия Гарантии".

Вышеприведенное свидетельствует о включении в банковскую гарантию условия о необходимости получении Гарантом требования, направленного в бумажной форме, в пределах срока действия Гарантии. При этом отказ Гаранта согласно положениям Гарантии допускается при несоответствии требования условиям Гарантии, ввиду чего презюмируется, что под условиями Гарантии понимается в том числе факт получения Гарантом требования по Гарантии в предусмотренные ей сроки.

Вместе с тем, исходя из положений п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Кроме того, в силу п.2 ст.194 Гражданского Кодекса Российской Федерации письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Исходя из совокупности применения п.2 ст.194 и п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

В соответствии с ч.9 ст.105 Закона о контрактной системе, к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

На заседании Комиссии Управления представитель Заявителя пояснил, что возникшая правовая неопределенность вследствие включения оспариваемой формулировки в текст Банковской гарантии исключается посредством п.7 Банковской гарантии, согласно которому: "Бенефициару предоставлено бесспорное право на списание денежных средств со счета Гаранта, если Гаранту в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено Требование по банковской гарантии, направленное Гаранту до окончания срока действия настоящей Гарантии".

Также на заседании Комиссии Управления представитель Заявителя пояснил, что банковские гарантии с идентичными положениями были приняты в качестве обеспечения заказчиками в рамках других закупочных процедур и признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе.

Комиссия Управления отмечает, что Заявитель ошибочно отождествляет и подменяет действие по списанию денежных средств при неисполнении требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии по уже полученному требованию (п.7 Банковской гарантии) с действием по предъявлению самого этого требования (п.3, 13 Банковской гарантии). Так, в соответствии с положениями п.4 Банковской гарантии Гарант отказывает в удовлетворении требования по банковской гарантии, если такое требование получено Гарантом за пределами срока действия Гарантии, вне завимости от наличия в тексте банковской гарантии п.7, что не отвечает положениям, изложенным в п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации

Также Комиссия Управления отмечает, что довод представителя Заявителя о том, что идентичные по своему содержанию банковские гарантии были приняты другими заказчиками в рамках иных закупочных процедур не может быть принят в качестве относимого и допустимого доказательства в данном случае, поскольку Комиссией Управления рассматриваются действия конкретного Заказчика, ГУП "Мосгортранс", на предмет наличия в них нарушений требований Закона о контрактной системе.

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.2 и 3 ст.45 Закона о контрактной системе.

В силу ч.6 ст. 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации и принятие аукционной комиссией решения в части признания заявки Заявителя несоответствующей является правомерным.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "АВИ Групп" на действия ГУП "Мосгортранс" необоснованной.

2. Снять ограничения на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения аукциона, наложенные письмом Московского УФАС России ООО "АВИ Групп".

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Заместитель председателя Комиссии К.А. Сомов

Члены Комиссии А.А. Матюшенко

П.А. Ступченко

Исп. Ступченко П.А.

Тел.8 (495)784-75-05