Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 10 августа 2021 г. N 077/06/106-13843/2021

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Председателя Комиссии - начальника отдела обжалования государственных закупок Л.Н. Харченко,

Членов Комиссии:

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
А.А. Матюшенко,

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
Н.С. Лушниковой,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020
N 92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV,

при участии представителей:

ГУП "Московский метрополитен": И.Г. Русановой,

Департамента города Москвы по конкурентной политике: Е.В. Богдановой,

ИП Петрова А.В.: в лице индивидуального предпринимателя А.В. Петрова,а также представителя Д.С. Тербенева,

рассмотрев жалобу ИП Петрова А.В. (далее - Заявитель) на действия
ГУП "Московский метрополитен" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку приборов учета (Закупка N 0173200001421001036) (далее - аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных

нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

На заседание Комиссии Управления Заказчиком представлены документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России исх. NЕИ/46820/21 от 05.08.2021.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссией Управления установлено следующее.

Согласно доводам жалобы Заказчиком неправомерно размещен протокол признания ИП Петрова А.В. уклонившимся от заключения контракта от 02.08.2021 NППУ1 на основании представления обеспечения исполнения контракта в форме банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации и положениям Закона о контрактной системе.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 22.07.2021 N0173200001421001036-3 ИП Петрова А.В. признан победителем электронного аукциона.

На основании ч.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч.12 ст.54.7, ч.8 ст.69, ч.8 ст.82.4, ч.23 ст.83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки,с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч.23 ст.68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п.2 ч.4 ст.54.4, п.7 ч.9 ст.83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В силу ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системы, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

Ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Комиссией Управления установлено, что победителем аукциона в адрес Заказчика направлен подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 27.07.2021 N482973, выданной АО Коммерческий банк "Модульбанк" (далее - банковская гарантия).

Согласно ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Комиссией Управления установлено, что п.26.2 Информационной карты аукционной документации предъявлено требование о включении в банковскую гарантию, представляемую в качестве обеспечения контракта, в том числе следующих обязательств: "обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту".

Согласно п.2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб),а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Вместе с тем в п.2 Банковской гарантии указано: "...Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по Контракту, в том числе, обязательств Принципала по уплате неустоек (штрафов пеней), предусмотренных Контрактом, а также обязательств Принципала по возмещению убытков (за исключением упущенной выгоды) при их наличии в случаях и на условиях, предусмотренных Контрактом".

Таким образом, в соответствии с условиями гарантии обязательства Гаранта не распространяются на упущенную выгоду Бенефициара, что напрямую не соответствует требованиям аукционной документации, которая не содержала указанное исключение.

При этом на заседании Комиссии установлено, что положения аукционной документации в настоящем случае Заявителем ни в административном,ни в судебном порядке не оспаривались. В свою очередь, Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения контракта требованиям аукционной документации.

С учетом вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу, что Банковская Гарантия не содержит в полном объеме обязательств, которые должны быть обеспечены в соответствии с п. 26.2 Информационной карты аукционной документации.

Согласно ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

На заседании Комиссии Управления представитель Заявителя сообщил, что Заявителем 23.07.2021 после публикации Заказчиком протокола подведения итогов закупки был направлен макет банковской гарантии для согласования с Заказчиком, однако 26.07.2021 получен отказ в согласовании текста Банковской гарантии.

Комиссия Управления отмечает, что Законом о контрактной системе не предусмотрена обязанность Заказчика в согласовании банковской гарантии. Обеспечение исполнения контракта в силу требований законодательства о контрактной системе является бременем победителя закупочной процедуры и корректность такого обеспечения находится к поле ответственности победителя закупки. Также Комиссия Управления отмечает, что Закон о контрактной системе не содержит в себе нормы, которые обеспечивали бы возможность победителю закупки на этапе заключения контракта в рамках правового поля вести диалог с Заказчиком за пределами функционала Единой информационной системы. Объективных причин считать иначе в силу Закона о контрактной системе у Заявителя не имелось.

Также на заседании Комиссии Управления представитель Заявителя сообщил, что сведения об отказе в принятии банковской гарантии в реестре банковских гарантий до сих пор не размещены.

Так, по мнению Заявителя, Заказчик не разместил в реестре банковских гарантий уведомление об отказе в принятии банковской гарантии участника, а лишь 02.08.2021 разместил в ЕИС протокол признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта по истечении установленного законом срока, чем нарушил процедуру письменного уведомления участника об отказе в принятии банковской гарантии, установленную ч.5, 7 ст.45 Закона о контрактной системе и лишил победителя закупки возможности исправить или заменить представленное обеспечение исполнения контракта.

Согласно п. 12 Правил ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, утвержденным постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что Заказчики по итогам рассмотрения поступившей банковской гарантии в случае отказа в принятии банковской гарантии в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня ее поступления, формируют и включают указанную в пп. "г" п. 4 Правил информацию в реестр банковских гарантий, используемых для целей Закона о контрактной системе, за исключением банковских гарантий, предоставленных в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов, если такие заявки и (или) контракты содержат сведения, составляющие государственную тайну (далее - реестр). На основании пп. "г" п. 4 Правил в реестр включаются информация и документы, указанные в ч. 9 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также сведения об отказе Заказчика в принятии банковской гарантии.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что в установленный Законом срок, а именно 02.08.2021 Заказчиком размещен отказ в принятии банковской гарантии, о чем также свидетельствует скриншот из реестра банковских гарантий, представленный Заказчиком в материалах дела.

Комиссия Управления отмечает, что Заказчик рассматривает банковские гарантии на предмет соответствия требованиям документации, а также положениям ст.45 Закона о контрактной системе, направленные вместе с подписанным проектом контракта участником аукциона. В рассматриваемом случае банковская гарантия поступила Заказчику 28.07.2021 в момент подписания победителем проекта государственного контракта, отказ в принятии гарантии Заказчиком размещен 02.08.2021, что не противоречит ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе и не превышает трех рабочих дней со дня ее поступления.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании вышеизложенного Комиссия Управления приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ИП Петрова А.В. на действия ГУП "Московский метрополитен" необоснованной.

2. Снять ограничения на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения аукциона, наложенные письмом Московского УФАС России (исх. NЕИ/46820/21 от 05.08.2021).

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленном гл. 24 АПК РФ.

Председатель Комиссии		Л.Н. Харченко
Члены Комиссии		Н.С. Лушникова А.А. Матюшенко

Исп. Лушникова Наталья Сергеевна

тел.8 (495)784-75-05