Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 9 августа 2021 г. N 077/06/106-13749/2021

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Управления) в составе:

Председателя Комиссии - начальника отдела обжалования государственных закупок Л.Н. Харченко,

Члены Комиссии:

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
Н.С. Лушниковой,

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Н.А. Узкого,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020
N 92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV,

при участии представителей:

ИНМЭ РАН: М.Н. Новосядлого, А.А. Монаховой,

ИП Шавкунов Д.Г.: С.Ю. Кульчицкого,

рассмотрев жалобу ИП Шавкунов Д.Г. (далее - Заявитель) на действия
ИНМЭ РАН (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку системы для моделирования с комплектующими (Закупка N 0373100046721000009) (далее - аукцион),в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным

регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении вышеуказанного электронного аукциона.

Заявитель обжалует действия Заказчика, выразившиеся в утверждении аукционной документации в нарушение, по его мнению, норм Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России NЕИ/46471/21 от 04.08.2021, Комиссия Управления установила следующее.

Согласно п.2 ст.42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должны содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе следующая краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных ст.33 Закона о контрактной системе, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

На основании пп. 1-2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 - 6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

1. В составе жалобы Заявитель указывает, что в документации установлено неправомерное требование п.1.2 части 3 Технического задания, а именно: "Поставщик должен иметь сервисный центр на территории РФ. Специалисты сервисного центра должны иметь сертификацию на выполнение работ по ремонту и настройке поставляемого Товара". По мнению Заявителя, вышеприведенное условие является неправомерным, поскольку не относится к функциональным, техническим или качественным характеристикам товара, в то время как требование о сертификации специалистов сервисного центра не относится к поставщику и не предусмотрена законом.

Также Заявитель обжалует п. 1.5 части 3 Технического задания, согласно которому: "Печатным способом должны быть нанесены артикул заказа и серийный номер Товара", что, по мнению Заявителя, является неправомерным, поскольку в перечне товаров, подлежащих обязательной маркировке, серверное оборудование отсутствует. Таким образом, законодательство Российской Федерации не устанавливает каких-либо требований к наличию артикула или серийного номера.

Помимо этого, согласно доводу жалобы в разделе 2 Технического задания указаны товарные знаки комплектующих и их фирменные наименования, при этом Заказчиком не указано, что участникам закупки предоставляется возможность предложить к поставке продукцию иных производителей, поскольку отсутствует указание на слова "или эквивалент".

Согласно ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

На заседании Комиссии Управления представители Заказчика не возражали относительно вышеуказанных доводов жалобы.

При таких данных, с учетом согласия Заказчика с вышеприведенными доводами жалобы, Комиссия Управления приходит к выводу о нарушении Заказчиком положений п.2 ст.42, п.1 ч.1 ст.33, п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Заявитель также указывает, что в пункте 3.4 проекта контракта Заказчиком установлено неправомерное следующее требование: "Стороны договорились о том, что направление уведомления об удержании неустойки по адресу электронной почты, указанному в разделе 12 настоящего Договора, считается требованием, направленным надлежащим образом".

Так, по мнению Заявителя, данная формулировка противоречит нормам Гражданского Кодекса Российской Федерации, поскольку сам факт того, что стороны договорились об этом условии с учетом особенностей Закона о контрактной системе, согласно которым участники закупки не имеют права изменять положения контракта при его подписании, не учитывает возможное несогласие победителя с установленным условием.

Вместе с тем, действующее законодательство Российской Федерации не запрещает обмен юридически значимыми сообщениями посредством электронной почты (ст. ст. 160, 165.1, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации), как и не определяет исчерпывающий перечень способов обмена юридически значимыми сообщениями.

Так, в п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 указано, что если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

Тот факт, что условиями проекта контракта уже предусмотрено о договоренности сторон не противоречит положениям законодательства, поскольку участник закупки имеет возможность не выражать свое согласие на подобное условие не подавая заявку на участие в закупки. Иными словами, именно факт подачи заявки на участие в закупке свидетельствует о том, что стороны договорились об исполнении спорного условия.

В то же самое время, несмотря на то, что любой юридически значимый документ в силу закона возможно передать в электронном виде, необходимо соблюдение требований законодательства к его оформлению, передаче и хранению.

Вместе с тем в нарушение п.2 ст.42 и ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе проект контракта, равно как и иные положения документации, отсутствуют требования к электронной форме документа, установленные законодательством Российской Федерации, для осуществления обмена юридически значимыми сообщениями посредством электронной почты, что фактически позволяет такие требования в рамках исполнения контракта не соблюдать. Данное обстоятельство также содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. В составе жалобы Заявитель указывает, что в Технической части аукционной документации неправомерно установлено требование к тестированию поставляемого сервера, поскольку тестирование возможно реализовать исключительно при наличии специального оборудования и программного обеспечения у поставщика, в то время как действующим законодательством такое требование к поставщику не предусмотрено. Так, по мнению Заявителя, контрольные испытания продукции проводятся службой технического контроля предприятия-изготовителя, в связи с чем не имеют отношения к Поставщику.

Кроме того в составе жалобы Заявитель также указывает, что в пункте 2.3 проекта контракта Заказчик установил требование: "Поставщик проводит сборку и настройку оборудования. После сборки и настройки оборудования Поставщик должен провести нагрузочные тесты для выявления проблем в разных подсистемах Товара, а также брак комплектующих", по мнению Заявителя, противоречащее ч. 4 ст. 33 Закона о контрактной системе, поскольку названной нормой определено, что в случае определения поставщика машин и оборудования заказчик устанавливает в документации о закупке требования к гарантийному сроку товара и (или) объему предоставления гарантий его качества, к гарантийному обслуживанию товара, к расходам на обслуживание товара в течение гарантийного срока, а также к осуществлению монтажа и наладки товара, если это предусмотрено технической документацией на товар. Однако у Заказчика до получения товара не может быть доступа к технической документации на товар, таким образом, требование о монтаже и настройке противоречит нормам Закона о контрактной системе.

При этом, по утверждению Заявителя, Заказчиком не предусмотрены в составе начальной (максимальной) цены контракта затраты на монтаж и наладку поставляемого оборудования.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что тестирование оборудования напрямую связано с поставкой товара, поскольку подразумевает установление факта работоспособности товара при участии поставщика, отвечающего за такую работоспособность. Кроме того техническая документация на товар находится в свободном доступе в сети Интернет, при этом все необходимые документы также участник закупки может запросить у производителя либо продавцов товара.

Также представитель Заказчика сообщил, что расчет начальной (максимальной) цены контракта сформирован на основании коммерческих предложений, составленных в соответствии с требованиями документации.

При таких данных Комиссия Управления приходит к выводу, что доводы Заявителя не нашли своего подтверждения и являются необоснованными.

4. Заявитель также оспаривает требование п. 4.2.3 проекта контракта, согласно которому "В случае отказа от приемки Товара, предположительно несоответствующего условиям настоящего Договора, Стороны назначают срок проведения независимой экспертизы, который указывается в Акте отказа от приемки Товара. Расходы на проведение экспертизы несет виновная Сторона", поскольку, по мнению Заявителя, данное требование исключает любые методы и способы урегулирования возникших споров по приемке товара, кроме проведения экспертизы, что является нарушением прав участника закупки.

В свою очередь Комиссия Управления отмечает, что оспариваемое положение не противоречит требованиям действующего законодательства. Более того спорное требование направлено на защиту интересов обоих сторон при возникновении конфликта на этапе приемки товара.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу, что данный довод Заявителя не нашел своего подтверждения и является необоснованным.

5. В составе жалобы Заявитель также указывает, что в п. 5.3 проекта контракта Заказчик описывает ряд обязательных требований к Поставщику, полностью дублирующих нормы ч.1 ст. 31 Закона, что, по мнению Заявителя, излишним.

Вместе с тем на заседание Комиссии Управления Заявителем не представлены документы и сведения, указывающие на то, каким образом цитирование норм действующего законодательства в отношении потенциального поставщика может привести к ограничению количества участников, а также в какой части нарушены нормы Закона о контрактной системе, ввиду чего у Комиссии Управления отсутствуют правовые основания для признания Заказчика в данной части нарушившим требования закона.

6. Помимо прочего, Заявитель обжалует действия Заказчика относительно неправомерного формирования и определения начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно ч.3 ст.99 Закона о контрактной системе ФАС России осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5,8 и 10 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Ч.8 ст.99 Закона о контрактной системе установлено, что контроль за соблюдением требований к обоснованию начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), включенной в план-график, осуществляют органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

При этом, согласно ч.1 ст.18 Закона о контрактной системе обоснование начальной (максимальной) цены контракта осуществляется заказчиком при формировании плана-графика.

В соответствии с п.2 ч.9 ст.99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок в соответствии с ч.8 ст.99 Закона о контрактной системе осуществляется в целях установления законности составления и исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в отношении расходов, связанных с осуществлением закупок, достоверности учета таких расходов и отчетности в соответствии с настоящим Федеральным законом, Бюджетным кодексом Российской Федерации и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами Российской Федерации органом государственного финансового контроля, являющимся органом (должностными лицами) исполнительной власти субъекта Российской Федерации, в отношении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, рассмотрение жалоб участников закупок на предмет правомерности обоснования и расчета НМЦК не относится к компетенции Московского УФАС России.

7. Также в материалах жалобы содержится информация о том, что Заказчиком нарушаются положения Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

При этом жалоба Заявителя на действия Заказчика подана в Московское УФАС России в порядке главы 6 Закона о контрактной системе и рассмотрены Комиссией Управления в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и Административного регламентом ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14.

Следует отметить, что в рамках рассмотрения данной жалобы Комиссия Управления не вправе давать оценку действиям Заказчика в части наличия или отсутствия нарушений Закона о защите конкуренции, так как дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматриваются в соответствии с Законом о защите конкуренции по процедуре, предусмотренной Административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 N339.

Учитывая, что в рамках рассмотрения данной жалобы Комиссия Управления по контролю в сфере закупок не обладает полномочиями по рассмотрению жалоб и обращений в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции, рассмотрение доводов жалобы в отношении нарушении ст.17 Закона о контрактной системе не может быть осуществлено.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ИП Шавкунов Д.Г. на действия ИНМЭ РАН обоснованной в части установления неправомерных требований в п.1.2, 1.5 Технического задания, отсутствия указания на допустимую эквивалентность товаров, а также отсутствия требований к электронной форме документа при наличии условия об электронном документообороте.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения положений п.2 ст.42, п.1 ч.1 ст.33, п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Московского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии Л.Н. Харченко

Члены Комиссии Н.С. Лушникова

Н.А. Узкий

Исп. Лушникова Наталья Сергеевна

тел.8 (495)784-75-05