Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 19 августа 2021 г. N 056/06/108-889/2021

Резолютивная часть решения оглашена 19 августа 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 19 августа 2021 года

Комиссия Оренбургского УФАС России по контролю в сфере осуществления закупок (далее по тексту - Комиссия Оренбургского УФАС России) в составе:

Председателя Комиссии:., Членов Комиссии:.,

Рассмотрение жалобы осуществлялось посредством видеоконференцсвязи в присутствии:

представителя ПАО "Ростелеком" -. по доверенности;

представителей комитета по строительству, транспорту, дорожному и коммунальному хозяйству администрации муниципального образования город Новотроицк-. по доверенности,

рассмотрев жалобу ПАО "Ростелеком" на действия комитета по строительству, транспорту, дорожному и коммунальному хозяйству администрации муниципального образования город Новотроицк при проведении открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта на выполнение энергосберегающих мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации сетей наружного освещения (уличного и квартального) на территории муниципального образования город Новотроицк (номер извещения N N 0853300014221000114),

УСТАНОВИЛА:

12.08.2021 г. в Оренбургское УФАС России поступила жалоба ПАО "Ростелеком" (далее - Заявитель) на действия комитета по строительству, транспорту, дорожному и коммунальному хозяйству администрации муниципального образования город Новотроицк (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта на выполнение энергосберегающих мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации сетей наружного освещения (уличного и квартального) на территории муниципального образования город Новотроицк (номер извещения N 0853300014221000114) (далее - Закупка).

В связи с поступившей жалобой, в порядке ч. 7 ст.106 Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Заказчику, Уполномоченному органу выставлено требование о приостановлении осуществления закупки в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу.

Представитель заявителя доводы жалобы поддержал в полном объеме. Из жалобы установлено, что: 1-2) Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников по критерию "Квалификация участников_", поскольку, по мнению Заявителя, указанный порядок создает преимущества участникам закупки, обладающим бОльшим количеством мелких контрактов относительно участников закупки, имеющих опыт исполнения контракта за указанный период меньшего количества контрактов, но больших по сумме и объему выполненных мероприятий. Также по мнению Заявителя, установленный порядок не позволяет выявить лучшее предложение среди участников настоящего конкурса и объективно их сопоставить; 3) Условия контракта и разъяснения Заказчика содержат противоречивые сведения о конечном сроке достижения экономии; 4) Заказчик неправомерно включил в проект контракта условия об ответственности исполнителя, не предусмотренные специальными нормами, устанавливающими требования к условиям энергосервисных контрактов 5) В проекте контракта положения п.7.13 противоречат требованиям, установленным п. 7.19 проекта контракта в части установления размера неустойки, начисляемой Заказчику за неисполнение обязательств по оплате энергосервисного контракта.

Представитель Заказчика, в свою очередь, поддержал позицию, изложенную им в письменных пояснениях, направленных в адрес Комиссии контрольного органа. Считает доводы Заявителя необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о контрактной системе, внеплановой проверки, Комиссия Оренбургского УФАС России, проанализировав представленные документы, заслушав доводы сторон, пришла к следующим выводам:

21.07.2021 г. на официальном сайте Российской Федерации (единая информационная система) для размещения информации о размещении закупок в сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке было размещено извещение и документация о проведении открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта на выполнение энергосберегающих мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации сетей наружного освещения (уличного и квартального) на территории муниципального образования город Новотроицк (номер извещения N 0853300014221000114).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 116 597 370,84 рублей.

Конкурсная документация утверждена Заказчиком.

Согласно части 1 статьи 54.1 Закона о контрактной системе, под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В соответствии с пунктами 1, 4, 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать:

- наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги;

- предусмотренные статьей 54.4 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме;

- критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 108 Закона о контрактной системе в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

Частью 2 статьи 108 Закона о контрактной системе предусмотрено, что энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии. Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей.

1-2) Согласно п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

В развитие требований части 8 статьи 32 Закона постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила).

Пунктом 3 Правил определено, что "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями данных Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с пунктом 11 Правил для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев.

Согласно пункту 25 Правил показателями нестоимостного критерия оценки "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" в том числе могут быть:

а) качество товаров (качество работ, качество услуг);

б) функциональные, потребительские свойства товара;

в) соответствие экологическим нормам.

Пунктом 27 Правил определено, что показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели (с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 27. (1) данных Правил):

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

По мнению заявителя, установленный Заказчиком порядок оценки заявок создает преимущества участникам закупки, обладающим бОльшим количеством мелких контрактов относительно участников закупки, имеющих опыт исполнения контракта за указанный период меньшего количества контрактов, но больше по сумме и объему выполненных мероприятий.

Комиссией Оренбургского УФАС России из содержания документации открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта установлено: "2.Оценка заявок (предложений) по критерию "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" осуществляется по показателю: "Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема и наличие у них финансовых ресурсов".

Значимость критерия принята равной 40 %.

Для определения рейтинга, присуждаемого заявке участника конкурса по данному критерию, установлены следующие показатели:

1. Количество заключенных энергосервисных контрактов, предметом которых является оказание услуг (выполнение работ, выполнение мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии осветительным оборудованием,

и контрактов/договоров, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов.

Величина значимости показателя составляет 100%, коэффициент значимости - 1,0.

В рамках указанного показателя оценивается общее количество заключенных за 2019 - 2021 гг. энергосервисных контрактов, предметом которых является оказание услуг (выполнение работ, выполнение мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии осветительным оборудованием уличного/внутреннего освещения, и контрактов/договоров, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования для уличного/внутреннего освещения, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов. Учитываются исполненные договоры/контракты (т.е. контракты/договоры по которым выполнены и приняты все работы/все энергосберегающие мероприятия)

По данному критерию оценка производится на основании данных, о количестве заключенных энергосервисных контрактов (договоров) направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии осветительным оборудованием уличного/внутреннего освещения, контрактов/договоров, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования для уличного/внутреннего освещения, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов, указанных участником конкурса в ФОРМЕ КВАЛИФИКАЦИЯ УЧАСТНИКА ОТКРЫТОГО КОНКУРСА В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ.

Количество заключенных контрактов (договоров) подтверждается:

- сведениями о контрактах (номера реестровых записей), содержащихся в Едином реестре государственных и муниципальных контрактов (44-ФЗ), реестре договоров (223-ФЗ) на сайте www.zakupki.gov.ru - обязательно.

- предоставлением сканкопий всех контрактов (договоров) -при отсутствии в ЕИС.

- сканкопиями подписанных с обеих сторон актов о приемке работ или иных согласно контракта/договора документов, подтверждающих выполнение всех работ/всех энергосберегающих мероприятий -при отсутствии в ЕИС.

Для подтверждения размещения информации о контракте (договоре) в Единой информационной системе участник закупки представляет реестровый номер контракта и заполняет таблицу по рекомендованной форме:

Таблица N 1 (Рекомендованная форма)

Номер п/п	Наименование предмета контракта (договора)	Реестровая запись из ЕИС контракта (договора)	Дата заключения контракта (договора)	Дата подписания акта о приемке	Цена контракта (договора)	Гиперссылка на контракт по 44 ФЗ или гиперссылка на реестровый номер договора по 223-ФЗ
1
2
И т.д.

*При наличии заполненной таблицы не требуется предоставлять сканированные документы. При наличии исчерпывающей информации о всех контрактах (договорах) и исполнения по этим контрактам (договорам) в реестре контрактов (договоров) ЕИС (единой информационной системы) никаких копий, сканов подтверждающих документов (контрактов (договоров, актов приемки, разрешений) не требуется в заявке, так как всю информацию комиссия увидит в ЕИС.

Лучшим условием по критерию оценки (показателю) является наибольшее значение критерия оценки (показателя) - количество заключенных контрактов (договоров), количество баллов, присуждаемых по критерию оценки (показателю) (НЦБi1) соответствует п.23. ПП РФ N1085 от 28.11.2013 г., определяется по формуле:

определяется по формуле:

НЦБi1=K3х100х(Ki/Kmax)

где:

КЗ - коэффициент значимости показателя.

КЗ - коэффициент значимости показателя равен 1,0;

Ki- предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается;

Kmax- максимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками закупки.

Количество баллов, присуждаемое заявке по нестоимостному критерию, определяется по формуле:

Roi = НЦБi1

где:

Roi - общее количество баллов, присуждаемое i-й заявке по указанному критерию;

НЦБi1 - количество баллов (среднее арифметическое оценок в баллах, присвоенных всеми членами комиссии), присуждаемое комиссией i-й заявке на участие в закупке по показателю критерия "Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема".

Итоговый рейтинг определяется как сумма рейтингов по каждому критерию оценки заявок, рассчитанных в соответствии с установленным алгоритмом.

Ri = (ЦБi x Va) + (Roi x Vo)

где:

Ri - Итоговый рейтинг предпочтительности i-й заявки;

ЦБi - балльная оценка по критерию "предложение о сумме";

Roi - балльная оценка по критерию "Опыт участника закупки по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема и наличие у них финансовых ресурсов";

Va, Vo - весовые коэффициенты соответствующих критериев_".

Представитель Заказчика уточнил, что критерий "Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема и наличие у них финансовых ресурсов" и способ оценки заявок участников, указанные в конкурсной документации, составлены в соответствии Постановлением Правительства N 1085 и с учетом рекомендации письма ФАС России от 16.09.2020 N ИА/80326/20. Критерий выбран, в том числе, в соответствии с п. 13 Правил о недопущении использования заказчиком не предусмотренных Правилами критериев оценки или их величин значимости. Кроме того, оценка заявок по данному нестоимостному критерию оценки выбрана в соответствии с п.23 утвержденных Правил, так как для Заказчика лучшим условием исполнения контракта по критерию оценки является наибольшее значение критерия оценки (показателя). Также по мнению Заказчика, применение критерия в таком виде помогает привлечь на рынок услуг энергосервиса молодые компании на равных условиях с наиболее опытными компаниями, работающими на рынке, тем самым, не снижая конкуренцию, а расширяя круг потенциальных участников закупки. Заказчик уточнил, что приведённый Заявителем пример, не отражает действительную картину на рынке энергосервисных услуг, поскольку все компании, работающие на рынке энергосервисных услуг как правило имеют десятки энергосервисных контрактов за период 2019 - 2021 годы.

Заслушав пояснения сторон, проанализировав представленные документы, Комиссия Оренбургского УФАС России приходит к следующим выводам:

На основании ч.1 ст. 1 Закона о контрактной системе, настоящий федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Частью 6 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Основная функция критерия оценки, установленного Заказчиком в соответствии с требованиями ст. 32 Закона о контрактной системе и Постановления Правительства РФ N 1085 заключается в том, чтобы обеспечить Заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям Заказчика - комитета по строительству, транспорту, дорожному и коммунальному хозяйству администрации муниципального образования город Новотроицк в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки.

Комиссия принимает во внимание, что в соответствии с письмом ФАС России от 16.09.2020 N ИА/80326/20 "По вопросу применения законодательства о контрактной системе в части осуществления закупок на проведение энергоэффективных мероприятий" установлено, что в случае установления в порядке оценки заявок документации о закупке показателя "Опыт участника закупки" критерия "Квалификация участников закупки", для целей оценки и присвоения баллов в документации о закупке необходимо устанавливать следующие показатели, а именно: наличие опыта реализации энергосервисных контрактов и контрактов, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов. При этом величина значимости таких показателей должна быть одинаковой.

Анализируя положения конкурсной документации, Комиссией установлено, что Заказчиком в п.2 утвержденных Критериев оценки по нестоимостному критерию "Опыт участника по успешному оказанию услуг_" установлено, что "_оценка производится на основании данных, о количестве заключенных энергосервисных контрактов (договоров) направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии осветительным оборудованием уличного/внутреннего освещения, контрактов/договоров, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования для уличного/внутреннего освещения, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов_".

Комиссия контрольного органа также признает правомерными выводы Заказчика о том, что количество успешно реализованных контрактов не соотносится с неэффективным расходованием бюджетных средств, а оценивает квалификацию участника, на что и направлены нестоимостные критерии по конкурсным процедурам (оценить участников с точки зрения их квалификации). Применение такого критерия, наоборот, побуждает Исполнителя идти на понижение стоимостного коэффициента, что в конечном счёте приводит к экономии бюджетных средств.

Кроме того, конкурсная документация не содержит такого основания для отказа претендентам в допуске к участию в проводимом конкурсе как отсутствие опыта участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема. Отсутствие данного показателя не является основанием для отстранения участника закупки от участия в определении поставщика. В рассматриваемом случае закупка проводится способом - открытый конкурс в электронной форме, при котором победителем объявляется участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта, что определяется на стадии оценки, а не при подаче заявок. Возможность проиграть в конкурсе, не набрав нужное количество баллов, не может расцениваться как ограничение доступа к хозяйственной деятельности, иное документально не доказано.

Следовательно, потенциальные участники имеют возможность свободно конкурировать путем подачи лучших условий исполнения контракта по цене, опыту сопоставимого характера и объема.

Таким образом, по мнению Комиссии Оренбургского УФАС России, доказательств того, что данный критерий препятствовал ПАО "Ростелеком" участию в конкурсе, на заседании Комиссии Оренбургского УФАС России не представлено.

3-4) По мнению Заявителя, условия контракта в п. 2.7 и 3.2 и разъяснения Заказчика содержат противоречивые сведения о конечном сроке достижения экономии.

В соответствии с частью 19 статьи 108 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливаются требования к условиям энергосервисного контракта, в том числе требования к условиям исполнения такого контракта, включая условия об оплате такого контракта (в части порядка определения фактически сложившихся цен (тарифов) на энергетические ресурсы в целях оплаты такого контракта), особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота) (в том числе период, за который учитываются расходы заказчика на поставки энергетических ресурсов).

Требования к условиям энергосервисного контракта предусмотрены Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - Постановление N 636).

В число подлежащих включению в энергосервисный контракт условий Приложение N 1 к Постановлению N 636 среди прочего называет:

- Определение размера экономии (доли размера экономии) в натуральном выражении, достигнутого в результате исполнения контракта, как разницы между объемом потребления заказчиком энергетического ресурса за период, равный календарному периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии), определенным до начала реализации перечня мероприятий, и объемом потребления заказчиком энергетического ресурса, определенным после реализации исполнителем перечня мероприятий, с учетом изменения факторов, оказывающих влияние на объем потребления энергетических ресурсов;

- Определение размера экономии (доли размера экономии) энергетических ресурсов в стоимостном выражении, достигнутого в результате исполнения контракта, как разницы между объемом потребления заказчиком энергетических ресурсов в стоимостном выражении за период, равный календарному периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии), определенным до начала реализации перечня мероприятий, и объемом потребления заказчиком энергетических ресурсов в стоимостном выражении, определенным после реализации исполнителем перечня мероприятий, с учетом изменения факторов, оказывающих влияние на объем потребления энергетических ресурсов;

- Заказчик обязан представлять исполнителю информацию о потреблении энергетического ресурса в срок, установленный контрактом, но не позднее 30 дней со дня окончания периода достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии);

При определении размера экономии (доли размера экономии), достигнутого в результате исполнения контракта, используется объем потребления энергетического ресурса до начала реализации исполнителем перечня мероприятий за период, соответствующий календарному периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии).

Необходимо отметить, что каких-либо исключений о возможности невключения вышеперечисленных условий энергосервисного контракта в такой контракт действующим законодательством о контрактной системе, в том числе статьей 108 Закона о контрактной системе и Постановлением N 636, не предусмотрено.

В силу части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт подлежит заключению на условиях, предусмотренных документацией о закупке.

В связи с изложенным, предусмотренные абзацем 1 пункта 5 Приложения N 1 к Постановлению N 636 условия энергосервисного контракта подлежат включению не только в сам энергосервисный контракт, но и в его проект.

Частью 3 статьи 54.3 Закона о контрактной системе к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Проект энергосервисного контракта является Приложением N 3 к Документации.

Комиссией Оренбургского УФАС России установлено, что проектом контракта (п. 2.7, 3.2 установлено:

"2.7. Начальный срок достижения предусмотренного Контрактом размера экономии - первый полный календарный месяц, следующий за месяцем, в котором были реализованы все энергосберегающие мероприятия включая оборудование.

Конечный срок достижения предусмотренного Контрактом размера экономии - по истечении 48 месяцев после реализации всех энергосберегающих мероприятий.

Начальный и конечный сроки достижения предусмотренного Контрактом размера экономии указаны в Приложении N 5 к настоящему Контракту.

Периоды достижения долей размера экономии -1 месяц. Периоды достижения долей размера экономии указаны в Приложении N 5 к настоящему Контракту."

"3.2. Срок достижения экономии энергетического ресурса - 48 месяцев с даты реализации энергосберегающих мероприятий.".

Представитель Заявителя в ходе заседания также уточнил, что настоящими требованиями проекта контракта Заказчик вводит потенциальных участников закупки в заблуждение, поскольку с учетом указанных условий, последний период достижения доли экономии составить лишь 3 дня, то есть - менее 1 месяца, что противоречит требованиям Постановления N 636.

Представитель Заказчика, в свою очередь, пояснил, что на указанный довод жалобы Заказчик предоставлял разъяснения на запрос от 09.08.2021 г. (N4). Кроме того, уточняют, что в ответе на запрос разъяснений N3 от 30.07.2021 г. в рамках настоящего конкурса, Заказчик выразил свое согласие на трактовку пунктов 3.2 и 2.7 согласно редакции заявителя, посредством подачи протокола разногласий в случае его победы в конкурсной процедуре.

В соответствии с требованиями ч.7-9 ст. 54.3 Закона о контрактной системе, любой участник открытого конкурса в электронной форме, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить оператору электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки, на которой планируется проведение такого открытого конкурса в электронной форме, запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. При этом участник открытого конкурса в электронной форме вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений конкурсной документации в отношении одного открытого конкурса в электронной форме. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику без указания сведений об участнике закупки, направившем данный запрос.

В течение двух рабочих дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 7 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений конкурсной документации с указанием предмета запроса при условии, что указанный запрос поступил к заказчику не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме. Разъяснения положений конкурсной документации не должны изменять ее суть.

Комиссией Оренбургского УФАС России из представленных в материалы дела документов, а также пояснений сторон установлено, что в адрес Заказчика поступил запрос на разъяснение положений проекта контракта Заказчика следующего содержания:

Согласно п.3.2. проекта контракта "Срок достижения экономии энергетического ресурса - 48 месяцев с даты реализации энергосберегающих мероприятий."

Пунктом 2.7. проекта контракта также предусмотрено: "Начальный срок достижения предусмотренного Контрактом размера экономии - первый полный календарный месяц, следующий за месяцем, в котором были реализованы все энергосберегающие мероприятия включая оборудование _ Периоды достижения долей размера экономии -1 месяц".

Таким образом, в силу п.2.7. проекта контракта срок достижения экономии должен начаться с первого числа месяца, следующего за месяцем реализации мероприятий.

При этом с учетом ч.3 ст.192 Гражданского кодекса РФ, срок достижения экономии должен (п.3.2. проекта контракта) должен истечь в соответствующее число последнего месяца срока, предусмотренного пунктом 3.2. проекта контракта.

С учетом указанных условий, последний (48-й) период достижения доли экономии может составить менее одного месяца. Например, если энергосберегающие мероприятия были выполнены

3 октября 2021 года., то предусмотренный п.3.2. срок истечет 3 октября 2025 года. Соответственно, последний (48-й) период достижения доли экономии составит 3 дня.

Между тем, в соответствии с п.11 Требований к условиям энергосервисного договора (контракта), утвержденным Постановлением Правительства РФ от 18 августа 2010 г. N 636, продолжительность периодов достижения долей размера экономии не может быть менее одного месяца.Допущено нарушение ч.19 ст.108 Закона о контрактной системе.

Заказчиком в порядке, установленном ч.8 ст. 54.3 Закона о контрактной системе размещен ответ следующего содержания:

Согласно п. 2.7 энергосервисного контракта "начальный срок достижения предусмотренного Контрактом размера экономии - первый полный календарный месяц, следующий за месяцем, в котором были реализованы все энергосберегающие мероприятия включая оборудование."

И если энергосберегающие мероприятия были выполнены 3 октября 2021 года., то начальный срок достижения экономии в соответствии с пунктом 2.7. контракта - с 01.11.2021 года, а конечный срок - 31.10.2025 г., что и составляет 48 календарных месяцев.

Комиссия Оренбургского УФАС России, проанализировав положения конкурсной документации, проекта контракта, размещенных разъяснений, а также позиции сторон, признает убедительной позицию Заказчика о том, что пп. 2.7, 3.2 проекта контракта соответствует требованиям п. 11 приложения N1 к Постановлению Правительства РФ N 636, которым предусмотрено, что "продолжительность периодов достижения долей размера экономии не может быть менее одного месяца".

Комиссия приходит к выводу о том, что довод, изложенный в жалобе, сводится к несогласию с содержанием размещенного Заказчиком в единой информационной системе проекта муниципального контракта, а также несогласием с размещенным ответом на разъяснение, что не свидетельствует о нарушении заказчиком порядка размещения информации о проведении открытого конкурса в электронной форме, а также порядка подачи заявок на участие в таком конкурсе.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия Оренбургского УФАС России оснований для выдачи предписания в адрес Заказчика в указанной части не усматривает.

4) По мнению Заявителя, в проекте контракта ненадлежащим образом установлены меры ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнении своих обязательств.

Согласно ч. 19 ст. 108 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливаются требования к условиям энергосервисного контракта, в том числе требования к условиям исполнения такого контракта, включая условия об оплате такого контракта (в части порядка определения фактически сложившихся цен (тарифов) на энергетические ресурсы в целях оплаты такого контракта), особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота) (в том числе период, за который учитываются расходы заказчика на поставки энергетических ресурсов).

Такие требования определяются Постановлением Правительства РФ от 18.08.2010 N 636.

Так согласно п. п. 17 и 18 Постановления Правительства N 636 указание в качестве меры ответственности за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода неустойки (штрафа, пеней) в размере, равном произведению цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, и разницы между размером экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, предусмотренном контрактом для соответствующего календарного периода, и фактически достигнутым размером экономии в натуральном выражении в этот же календарный период. При этом разница между размером неустойки (штрафом, пени) за недостижение исполнителем предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода и размером платежа в адрес исполнителя за фактически достигнутую экономию, определяемым в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, не должна превышать 10 процентов от произведения цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 настоящих требований, и предусмотренного контрактом для соответствующего календарного периода размера экономии энергетического ресурса в натуральном выражении либо от предусмотренного контрактом размера экономии в стоимостном выражении, если в результате исполнения контракта этим исполнителем должна быть обеспечена экономия совокупных расходов на оплату энергетических ресурсов за счет полного либо частичного перехода с потребления одного энергетического ресурса на другой.

Указание в качестве меры ответственности за неисполнение заказчиком обязательства по оплате энергосервисного контракта неустойки (штрафа, пеней), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного энергосервисным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера платежа, который должен быть уплачен заказчиком.

Указание в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соблюдению параметров условий деятельности заказчика, установленных законодательством Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов при выполнении мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, обязанности исполнителя безвозмездно устранить выявленные недостатки и компенсировать убытки, возникшие у заказчика в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) указанного обязательства.

При указании в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соблюдению согласованных сторонами режимов и условий использования энергетических ресурсов заказчиком в обязанности заказчика входят безвозмездное устранение выявленных недостатков и возмещение убытков, возникших у исполнителя в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) указанных обязательств.

Таким образом, Постановлением Правительства N 636 определены основные требования к указанию в энергосервисном контракте мер ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств.

Проектом контракта предусмотрены следующие условия, соответствующие вышеуказанным положениям Постановления Правительства N 636:

"7.12.За недостижение Исполнителем предусмотренного Контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего календарного периода, Исполнитель выплачивает Заказчику неустойку (штраф, пени) в размере, равном произведению цены (тарифа) на соответствующий энергетический ресурс, определяемой в соответствии с пунктом 12 Требований к условиям энергосервисного договора (Контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (Контракта) (цены лота), утвержденных постановлением Правительства РФ N636 от 18.08.2010 г. (далее - Требования N636)_".

"7.13. За неисполнение Заказчиком обязательства по оплате энергосервисного контракта неустойки (штрафа, пеней), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения, установленного энергосервисным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера платежа, который должен быть уплачен Заказчиком (в соответствии с п.17 Постановления Правительства РФ N636 от 18.08.2010 г."

В рассматриваемом проекте контракта меры ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств установлены также в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом _" (далее - Постановление N 1042).

Например, в пунктах 7.14-7.16 проекта контракта установлено следующее:

"7.14. Взыскание штрафов, за исключением случаев, установленных п.7.12 Контракта, производится в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042.

7.16. За ненадлежащее исполнение предусмотренных Контрактом обязательств, исключая просрочку исполнения и недостижение размера экономии, Исполнитель выплачивает Заказчику штраф.

7.16.1. Если не исполнено или исполнено ненадлежащим образом обязательство по Контракту, которое имеет стоимостное выражение, размер штрафа составляет:

10% цены Контракта, если цена Контракта не превышает 3 млн руб.;

5% цены Контракта, если цена Контракта составляет от 3 млн до 50 млн руб. (включительно);

1% цены Контракта, если цена Контракта составляет от 50 млн до 100 млн руб. (включительно);

0,5% цены Контракта, если цена Контракта составляет от 100 млн до 500 млн руб. (включительно).

7.16.2. Если не исполнено или исполнено ненадлежащим образом обязательство по Контракту, которое не имеет стоимостного выражения (при наличии таких обязательств), размер штрафа составляет:

1 000 руб., если цена Контракта не превышает 3 млн руб.;

5 000 руб., если цена Контракта составляет от 3 млн до 50 млн руб. (включительно);

10 000 руб., если цена Контракта составляет от 50 млн до 100 млн руб. (включительно);

100 000 руб., если цена Контракта превышает 100 млн руб".

Представитель Заказчика в ходе заседания пояснил, что ни в ст. 108 Закона о контрактной системе, ни в постановлении Правительства РФ N 636 не содержится прямого запрета на указание ответственности в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации N 1042. В связи с чем, Заказчик установил требования по штрафам в строгом соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации N 1042. При этом, Заказчиком, в том числе, учтены штрафные санкции, предусмотренные и Постановлением Правительства РФ N 636. Исходя из содержания Закона о контрактной системе, не следует, что ответственность сторон, предусмотренная постановлением правительства РФ от 30.08.2017 N1042, и ответственность по Постановлению Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 является взаимоисключающей. Законодательством о контрактной системе не установлен запрет на одновременное указание заказчиком, при осуществлении закупок на заключение энергосервисного контракта, мер ответственности, которые предусмотрены Постановлениями Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, от 18.08.2010 N 636.

Между тем, Комиссия контрольного органа принимает во внимание, что при расчете неустойки, подлежащей взысканию с заказчика по государственному (муниципальному) контракту, заключенному в целях удовлетворения государственных (муниципальных) нужд в энергоснабжении, необходимо руководствоваться положениями специальных законодательных актов о снабжении энергетическими ресурсами (п. 39 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

По мнению Комиссии УФАС вышеуказанный вывод о необходимости руководствоваться положениями специальных законодательных актов в рамках контрактов по снабжению энергетическими ресурсами также по аналогии применим к энергосервисным контрактам.

Таким образом в действиях Заказчика усматривается нарушение ч.19 ст. 108 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении требования к условиям энергосервисного контракта не в соответствии с Постановлением Правительства N 636.

Между тем, Комиссия контрольного органа принимает во внимание, что установление Заказчиком в проекте энергосервисного контракта положений об ответственности в соответствии с требованиями Постановлений N 636 и N1042 не препятствовали ПАО "Ростелеком" подать заявку на участие в настоящем конкурсе. Кроме того, выявленные нарушение не повлияли на результаты проведения открытого конкурса в электронной форме, и что согласно Протоколу рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 18.08.2021 NПРОI1 на участие в открытом конкурсе в электронной форме подано 2 заявки, обе заявки допущены до участия в конкурсе. В связи с чем, Комиссия Оренбургского УФАС России полагает возможным в указанной части предписание в адрес Заказчика не выдавать.

5) Из жалобы Заявителя также следует, что в проекте контракта положения п.7.13 противоречат требованиям, установленным п. 7.19 проекта контракта в части установления размера неустойки, начисляемой Заказчику за неисполнение обязательств по оплате энергосервисного контракта.

Из содержания проекта контракта Комиссией установлено:

"7.13. За неисполнение Заказчиком обязательства по оплате энергосервисного контракта неустойки (штрафа, пеней), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения, установленного энергосервисным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера платежа, который должен быть уплачен Заказчиком (в соответствии с п.17 Постановления Правительства РФ N636 от 18.08.2010 г. (далее - Требования N636)."

При этом, пунктом 7.19 проекта энергосервисного контракта также установлено взаимоисключающее условие:

"7.19. Пеня начисляется Заказчику за каждый день просрочки исполнения предусмотренного Контрактом обязательства, начиная со дня, следующего за днем истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени устанавливается как 1/300 действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Банка России от не уплаченной в срок суммы."

В силу части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт подлежит заключению на условиях, предусмотренных документацией о закупке.

Иными словами, Заказчик, закрепляя положения п. 7.13 подразумевал, что за неисполнение Заказчиком обязательства по оплате энергосервисного контракта, начисляется неустойка в размере 1/300 ставки, установленной от размера платежа (т.е. от суммы платежа), который должен быть уплачен Заказчиком. Толкование настоящего пункта проекта контракта потенциальными участниками, может привести их к выводу о том, что в случае просрочки, Заказчику начисляется неустойка от общей суммы, необходимой для оплаты Исполнителю по контракту. При этом, одновременно из п. 7.19 проекта контракта также следует, что размер пени устанавливается от не уплаченной в срок суммы.

Следовательно, из толкования п. 7.19 следует, что в случае, если заказчиком оплата по контракту произведена частично, пеня будет начисляться Заказчику от неоплаченной в срок суммы (т.е. остатка).

Из содержания требований ст.ст. 33, 54.3 Закона о контрактной системе следует, что, требования к участникам закупки должны носить ясный и четкий характер, не допускать неоднозначного толкования. Несоответствие требований, установленных Заказчиком в пунктах 7.13, 7.19 проекта муниципального контракта в части начисления неустойки, может ввести в заблуждение потенциальных участников и создать неопределённость в вопросе о том, в каком размере устанавливается сумма неустойки, начисляемой Заказчику.

На основании изложенного, в действиях Заказчика выявлены нарушения 33, 54.3 Закона о контрактной системе. Довод Заявителя в указанной части признан обоснованным.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 99, ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Оренбургского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ПАО "Ростелеком" на действия комитета по строительству, транспорту, дорожному и коммунальному хозяйству администрации муниципального образования город Новотроицк при проведении открытого конкурса в электронной форме для заключения энергосервисного контракта на выполнение энергосберегающих мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации сетей наружного освещения (уличного и квартального) на территории муниципального образования город Новотроицк (номер извещения N N 0853300014221000114) частично обоснованной.

2. Признать комитет по строительству, транспорту, дорожному и коммунальному хозяйству администрации муниципального образования город Новотроицк нарушившим ст. 33, 54.3 Закона о контрактной системе.

3. Выдать в адрес комитета по строительству, транспорту, дорожному и коммунальному хозяйству администрации муниципального образования город Новотроицк предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение 3-х месяцев

Председатель комиссии:
Члены комиссии:

-------------------------------------------