Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23 августа 2021 г. N 061/06/64-1380/2021

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России, Комиссия) по контролю соблюдения законодательства в сфере закупок в составе:

Председатель Комиссии: М.А. Благодарев,

Члены Комиссии: С.А. Иванкова,

Ю.Р. Дедух,

рассмотрев дело N061/06/64-1380/2021 по жалобе Заявителя о нарушении Заказчиком при проведении аукциона в электронной форме N0358300038621000023 "Поставка медицинского оборудования (Видеогастроскоп гибкий)" (далее - аукцион) норм Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), в отсутствие представителей Заявителя, уведомленного надлежащим образом, путем использования системы видеоконференц-связи (ВКС) при участии представителя Заказчика по доверенности - Крошневой О.Г. (доверенность от 23.08.2021 N8),

УСТАНОВИЛА:

В Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО "Опция" на положения аукционной документации Муниципального учреждения здравоохранения "Городская поликлиника N3" г. Волгодонск Ростовской области. По мнению Заявителя, Заказчиком допущены нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок при описании объекта закупки, приводящие к ограничению конкуренции.

Заказчик в возражениях (от 20.08.2021 N1246) на жалобу:

-признал техническую ошибку, допущенную при описании объекта закупки;

-указал, что допущенная техническая ошибка не привела к ограничению конкуренции, запросов на разъяснения не поступало;

-представил пояснения по доводам жалобы.

В соответствии с ч.ч.1,3 ст.99 Закона, "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Регламент), утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, в ходе рассмотрения дела установлено следующее.

Согласно "Извещению о проведении аукциона в электронной форме" N0358300038621000023:

-установлены дата и время окончания подачи заявок - 16.08.2021 08:00;

-начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) составила 6 865 450,74 рублей;

Заказчиком в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 06.08.2021 размещены извещение и документация к электронному аукциону.

1. Согласно доводу жалобы, совокупность требований к объекту закупки соответствует показателям продукции единственного производителя - Pentax, что свидетельствует об ограничении конкуренции.

Согласно ч.2 ст.8 Закона, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 1 ч.1 ст.64 Закона установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Из совокупного толкования п.1 ч.1 ст.64, п.1,2 ч.1, ч.2 ст.33 Закона следует, что описание объекта закупки должно носить объективный характер, то есть быть продиктовано истинными (а не мнимыми и недоказанными) потребностями заказчика, а также исключать любую возможность необоснованного ограничения количества потенциальных участников закупки установлением в закупочной документации заведомо неисполнимых требований либо требований, удовлетворить которые может лишь ограниченный круг лиц (при отсутствии доказательств действительной необходимости в установлении таких требований).

Описание объекта закупки - это фиксация заказчиком в документации о закупке качественных и количественных характеристик, признаков товара, обусловливающих их способность удовлетворять потребности и запросы заказчика, соответствовать своему назначению и предъявляемым требованиям.

Такая фиксация требований заказчика позволяет идентифицировать объект закупки, установить результат, достижение которого признается со стороны заказчика должным исполнением контракта.

Комиссия при принятии решения руководствуется следующим.

Специфика каждой закупки определяет необходимые требования к товару, работам, услугам, в связи с чем, правомочие на их установление законодательством Российской Федерации о контрактной системе предоставлено заказчику.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N11017/10 и поддержанной Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 18.12.2015 N306-КГ15-16795 и от 31.07.2017 N305-КГ17-2243, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать обоснованным потребностям заказчика. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям торгов, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Приведенный Заявителем довод подтверждает лишь тот факт, что указанный в жалобе производитель соответствует требованиям документации, и не опровергает возможности предложить другой товар, а также значимости установленных характеристик для Заказчика.

В возражениях указано, что требованиям Технического задания соответствуют следующие медицинские изделия:

-Pentax EG-2790K;

-Olympus GIF-H170;

-FUJIFILM EG-530FP.

Действия Заказчика, сформировавшего требования к конкретному товару, обращающемуся на соответствующем рынке, могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Материалами дела не подтвержден факт ограничения количества участников закупки включением в документацию спорных требований к характеристикам приобретаемого товара, тогда как именно это обстоятельство является определяющим для цели признания действий Заказчика противоречащими п.1 ч.1 ст.33 Закона.

В соответствии с ч.9 ст.105 Закона, к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

В составе жалобы отсутствуют надлежащие доказательства (документы), подтверждающие обоснованность довода жалобы. Податель жалобы не указал, какое изделие готов предложить к поставке, в заседании Комиссии представитель Заявителя участия не принял.

Ввиду изложенного, Комиссия признает довод жалобы необоснованным.

2. Заявитель указал, что Заказчиком допущено нарушение при описании объекта закупки. Наиболее подходящее под требования Технического задания медицинское изделие не соответствует по параметру "общая длина". Так, в п.2.1.8 указано требование:

"Общая длина, мм не менее 1400".

В возражениях на жалобу указано, что ввиду допущенной технической ошибки, вышеприведённый пункт описания объекта закупки сформирован с использованием конструкции "не менее", при том, что потребности Заказчика соответствует изделие, общая длина которого не превышает 1400 мм.

На основании изложенного, довод Заявителя признан обоснованным, Заказчик - нарушившим ч.1 ст.64 Закона.

В ходе проведения внеплановой проверки Комиссией выявлены следующие нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Как установлено ч.4 ст.34 Закона, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно ч.5 ст.34 Закона в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Во исполнение данного положения Закона, Правительством Российской Федерации издано Постановление от 30.08.2017 N1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Постановление).

Таким образом, Постановление и утвержденные им Правила изданы Правительством Российской Федерации при реализации установленных законом полномочий и в целях исполнения его требований.

Постановлением определено, что оно применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу данного постановления (пункт 3).

В п.11.7.,11.14. проекта контракта, являющегося частью аукционной документации, Заказчиком установлено следующее:

"Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену Контракта

Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение Поставщиком обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену Контракта".

Пункт 11 Постановления, устанавливает, что общая сумма начисленных штрафов за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

Пункт 12 Постановления, действующий на момент публикации извещения, устанавливает, что общая сумма начисленных штрафов за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

Таким образом, вышеуказанные положения контракта не соответствуют требованиям п.11,12 Постановления, поскольку штраф в силу указанного нормативного акта имеет ограничение равное цене контракта, в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, штраф и пени являются разными видами санкций.

Положение п.11,12 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N1042 фактически ограничивает предельные суммы начисляемых в ходе исполнения контракта штрафов ценой контракта, но не пени.

Проект контракта, содержащий условия об общей сумме неустойки (штрафов, пени) не только не соответствует требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N1042, но и приводит к искусственному занижению суммы неустойки (пени) за просрочку исполнения обязательств.

Следовательно, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта для подрядчика (например) могут наступить более неблагоприятные последствия, чем те, на которые последний рассчитывал при участии в аукционе и подписании контракта, принимая во внимание условие об ответственности, предусмотренное п.11.7.,11.14. проекта контракта.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2020 по делу NА60-25799/2020, решении Арбитражного суда Ростовской области от 11.08.2020 по делу NА53-13387/2020.

На основании изложенного, документация Заказчика не соответствует действующему на момент публикации извещения законодательству о контрактной системе в сфере закупок, что является нарушением ч.5,8 ст.34 Закона.

Частью 30 ст.34 Закона предусмотрено, что, если заказчиком в соответствии с ч.1 ст.96 настоящего Федерального закона установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение. Размер такого обеспечения может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены ч.7, 7.1, 7.2 и 7.3 ст.96 настоящего Федерального закона. За каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного настоящей частью, начисляется пеня в размере, определенном в порядке, установленном в соответствии с ч.7 настоящей статьи.

Заказчиком в п.17 Раздела 2 аукционной документации установлены требования к банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, следовательно, руководствуясь ч.30 ст.34 Закона, необходимо включить требование о предоставлении нового обеспечения в проект контракта. В нарушение ч.30 ст.34 Заказчиком данное условие в проект контракта не включено.

На основании Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N728, в соответствии со ст.ст.99,106 Закона,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Опция" частично обоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим ч.5,8,30 ст.34, ч.1 ст.64 Закона.

3. Выдать обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены сформированных протоколов, внесении изменений в документацию с учетом требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок и настоящего решения, продолжения процедуры определения поставщика.

4. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии С.А. Иванкова

Ю.Р. Дедух

Исп. Дедух Ю.Р.

8 (863) 240-86-88