Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 27 августа 2021 г. N 50/06/33475эп/21

Комиссия Московского областного УФАС России в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Управление, Комиссия),

рассмотрев жалобу ООО "МБ-СТРОЙ" (далее - Заявитель) на действия (бездействие) Администрации городского округа Солнечногорск Московской области (далее - Заказчик), Муниципального казенного учреждения городского округа Солнечногорск Московской области "Закупки" при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, кап. ремонту, сносу объекта кап. строительства, предусматривающих проектную документацию или экономически эффективную проектную документацию повторного использования, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на прокладку участка трубопровода теплоснабжения от ТК-2.18 в районе детского сада N36 до ТК-2.31 в районе жилого дома N7 ул. Вертлинская по адресу: Московская область городское поселение Солнечногорск (извещение N 0848300066121000250 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт)) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в части доводов жалобы Заявителя в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Управление поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Заказчиком, Уполномоченным учреждением, Оператором электронной площадки Конкурса.

По мнению Заявителя его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, неправомерно признавшим Заявителя уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение о проведении Конкурса размещено - 02.07.2021;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 10 762 277,04 руб.;

3) на участие в Конкурсе подана 1 заявка от участника закупки;

4) к участию в Конкурсе допущена 1 заявка от участника закупки;

5) победителем Конкурса признано ООО "МБ-СТРОЙ".

Согласно части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Заказчиком на Официальном сайте опубликован Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 18.08.2021 NППУ1 (далее - Протокол), согласно которому Заявитель признается уклонившимся от заключения контракта, по следующим основаниям:

"03.08.2021 Заказчик в соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) разместил в единой информационной системе в сфере закупок и на электронной площадке проект контракта. 13.08.2021 победитель подписал контракт, приложив в качестве обеспечения исполнения контракта копию банковской гарантии от 09.08.2021 N576757-2021-VBC, выданной ПАО "Росбанк"

В Банковской гарантии были выявлены условия, нарушающие нормы законодательства о контрактной системе в сфере закупок и Гражданского кодекса, а также несоответствующие условиям проекта контракта и документации.

В банковской гарантии прописано, что Требование, составленное в виде Электронного документа должно быть подписано усиленной квалифицированной электронной подписью. Данный пункт составлен с нарушением норм Федерального закона N44-ФЗ, ГК РФ и Постановления Правительства РФ N1005 от 08.11.2013. Согласно Постановлению Правительства РФ N1005 от 08.11.2013 электронный документ должен быть подписан Электронной подписью, речь об усиленной квалифицированной не идет. Кроме того, согласно условиям Банковской гарантии Гарант принимает Электронное требование только на адрес электронной почты. При этом законодательством не установлен способ передачи электронного документа, следовательно, Гарант ограничивает права Бенефициара (например, электронное требование можно привести лично гаранту на электронном носителе).

банковская гарантия, представленная Заявителем, содержит: "Требование должно быть подписано уполномоченным лицом Бенефициара и заверено печатью Бенефициара". При этом в Банковской гарантии предусмотрено, что Гарант отказывает Бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии.

Из прямого толкования вышеуказанных положений гарантии следует, что в случае отсутствия в направленном требовании печати Бенефициара банк отказывает в выплате за несоответствие условиям Гарантии.

Одновременно с этим в разделе постановления N 1005 "Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", непосредственно относящемся к содержанию условий банковской гарантии, не содержится каких- либо оговорок и положений о включении в текст банковской гарантии требований об обязательном заверении документов печатью.

Вышеуказанным разделом постановления N 1005 урегулировано, что недопустимо установление требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В отсутствие императивного требования о наличии печати, введенное в Гарантию условие надлежит считать диспозитивной нормой, включенной по усмотрению стороны, выдавшей Гарантию банка.

Кроме того, Бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

В рамках дел NN А41-26981/2018, А54-3821/2017 Верховным судом Российской Федерации указано, что полномочия лица, подписывающего требование, в обязательном порядке прикладываются бенефициаром во исполнение п. 1 Перечня для недопущения спора о полномочиях. В таком случае отсутствие печати на представленном требовании не может служить основанием для отказа в выплате по Гарантии в силу абз. 3 п. 1 ст. 160 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Согласно приведенной норме скрепление печатью является дополнительным требованием, которому должна соответствовать форма сделки и которое может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Указанная позиция также подтверждается Определением Верховного Суда российской Федерации от 23.08.2018 по делу N 310-ЭС18-9567, Постановлением Арбитражного суда Российской Федерации от 07.03.2017 по делу N А40- 119589/2016, Постановлением Арбитражного суда Российской Федерации от 24.04.2018 по делу N А40-93007/2017, Постановлением Арбитражного суда Российской Федерации от 28.04.2017 по делу N А40-119762/2016, Постановлением Десятого Арбитражного Апелляционного суда от 02.11.2018 по делу N А41-26981/18, согласно которым отсутствие на требовании печати бенефициара не может быть признано надлежащим основанием для отказа в выплате по гарантии.

Правомерность признания Банковской гарантии не соответствующей требованиям законодательства подтверждается решением У ФАС по г. Москве от 13 мая 2021 г. по делу N 077/06/106-7756/2021

В связи с тем, что Заявителем не исполнены требования ч.4 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 года N44-ФЗ, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта в соответствии с ч.5 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 года N44-ФЗ.".

На заседании Комиссии установлено, что Заявитель подписал контракт в регламентированный срок и представил обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 09.08.2021 N 576757-2021-VBC ПАО "Росбанк"

Изучив документы и сведения, представленные на заседание Комиссии представителем Заказчика, Комиссия приходит к выводу, что банковская гарантия, представленная Заявителем в качестве обеспечение исполнения контракта, не противоречит требованиям Конкурсной документации и положениям Закона о контрактной системе по основаниям, указанным в Протоколе.

Комиссия приходит к выводу, что действия Заказчика, в части признания Заявителя уклонившимся от заключения контракта, противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Следовательно, довод жалобы Заявителя является обоснованным.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106, частью 1 статьи 112 Закона о контрактной системе,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "МБ-СТРОЙ" обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела от 27.08.2021 N 50/06/33475эп/21 по выявленным нарушениям Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.