Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания от 7 сентября 2021 г. N А478-09/21

Комиссия Северо-Осетинского УФАС России по контролю в сфере закупок, рассмотрев в порядке статей 99 и 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) посредством видеоконференцсвязи жалобу ООО "АВТОБАН" на действия государственного заказчика - Комдорхоза РСО-Алания (Республика Северная Осетия - Алания, г.Владикавказ, ул.Фрунзе, д.24) при осуществлении закупки на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Архонская - Гизель, км 0,04 - км 5,970 (открытый конкурс в электронной форме N0310200000321002027, далее - Конкурс),

УСТАНОВИЛА:

31 августа 2021 года в Северо-Осетинское УФАС России поступила жалоба ЗАО "МАРС-Р" на действия Комдорхоза РСО-Алания при проведении Конкурса.

Заявитель считает, что Конкурсная документация не соответствует требованиям Закона о контрактной системе, поскольку пункты 11.8, 11.10, 11.11, 11.14 не соответствуют требованиям статьи 34 Закона о контрактной системе и Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N1042.

До рассмотрения жалобы в материалы дела государственным заказчиком - Комдорхозом РСО-Алания были представлены объяснения по существу жалобы.

Изучив представленные материалы, руководствуясь статьями 99 и 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Северо-Осетинского УФАС России по контролю в сфере закупок провела внеплановую проверку закупки и пришла к следующим выводам:

1. 13 августа 2021 года на официальной сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - ЕИС) Управлением Республики Северная Осетия - Алания по проведению закупок для государственных нужд, как уполномоченным органом, были размещены извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме N0310200000321002027 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Архонская - Гизель, км 0,04 - км 5,970 (в редакции N3 с внесенными изменениями) с начальной (максимальной) ценой контракта 72 995 562,00 рубля и Документация для проведения указанного Конкурса, утвержденная 13.08.2021 председателем Комдорхоза РСО-Алания (далее - Конкурсная документация).

Частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом, частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - Правила).

Согласно пункту 9 Правил за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

При этом, в пункте 11.8 проекта контракта Заказчиком установлено, что за каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно);

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно), что соответствует требованиям частей 4 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и пункту 9 Правил.

Согласно пункту 3 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 Правил):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д) 0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е) 0,3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно);

ж) 0,25 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно);

з) 0,2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно);

и) 0,1 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) превышает 10 млрд. рублей.

В пункте 11.10 проекта контракта Заказчиком установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно), что в свою очередь соответствует требованиям частей 4 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и пункту 3 Правил.

При этом, этапы выполнения работ Заказчиком не предусмотрены. Следовательно сумма штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом установлена в виде процента от цены контракта.

Пунктом 6 Правил установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 100000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В пункте 11.11 проекта контракта Заказчиком установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в следующем порядке:

а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 10000 рублей, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).

При этом, обязательствами, предусмотренными контрактом, которые не имеют стоимостного выражения, могут быть:

- непредставление каких-либо документов, предусмотренных контрактом, без которых товары (работы, услуги) могут быть приняты;

- нарушение порядка передачи товаров (работ, услуг), в том числе отсутствие представителя поставщика (подрядчика, исполнителя) при передаче, если это было предусмотрено контрактом;

- неисполнение подрядчиком обязанности убрать строительный мусор после сдачи результата строительных работ;

- нарушение гарантийных обязательств и так далее.

Кроме того, законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не обязывает Заказчика прописывать в проекте контракта обязательства, предусмотренные контрактом, которые не имеют стоимостного выражения.

Таким образом пункт 11.11 проекта контракта соответствует требованиям частей 4 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и пункту 6 Правил.

Согласно пункту 5 Правил за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном Правилами, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в следующем порядке:

а) в случае, если цена контракта не превышает начальную (максимальную) цену контракта:

10 процентов начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

5 процентов начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

1 процент начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

б) в случае, если цена контракта превышает начальную (максимальную) цену контракта:

10 процентов цены контракта, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

5 процентов цены контракта, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

1 процент цены контракта, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).

При этом, в пункте 11.14 проекта контракта Заказчиком установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Законом о контрактной системе), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном Постановлением, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в следующем порядке:

а) в случае, если цена контракта не превышает начальную (максимальную) цену контракта:

10 процентов начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

5 процентов начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

1 процент начальной (максимальной) цены контракта, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

б) в случае, если цена контракта превышает начальную (максимальную) цену контракта:

1 процент цены контракта, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно), что с учетом начальной (максимальной) цены контракта соответствует требованиям частей 4 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и пункту 5 Правил.

2. Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 12 статьи 82.1, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, а также включения представленной в соответствии с Законом о контрактной системе информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

То есть, частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень информации, включаемой заказчиком в проект контракта при направлении его победителю открытого конкурса в электронной форме для подписания и включение каких-либо иных существенных условий в контракт после его фактического заключения сторонами не предусмотрено.

Однако, в нарушение требований части 1 статьи 34 и части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе Заказчиком в пункте 8.1.1 проекта контракта установлено, что подрядчик обязан представить на согласование Заказчику в течение 10 дней после подписания контракта расчет стоимости работ по Контракту, по форме согласно приложению N1 и график выполнения строительно-монтажных работ по форме согласно приложению N2.

Аналогичное требование установлено Заказчиком в Приложении N3 к государственному контракту (Техническое задание).

Кроме того, пунктами 6.1 и 6.2 проекта контракта установлено, что сроки завершения отдельных этапов работ определяются графиком выполнения строительно-монтажных работ, составленным подрядчиком и согласованным Заказчиком, оформленным по форме согласно приложению N2 к настоящему контракту.

Нарушение срока начала и окончания работ (в том числе отдельных этапов работ), предусмотренных графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N2 к контракту), является поводом для применения мер ответственности, предусмотренных настоящим контрактом за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей.

При отставании от графика более чем на 10 дней Заказчик имеет право считать, что работы выполняются настолько медленно, что окончание их к сроку невозможно и на основании п.2 ст. 715 ГК РФ Заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков.

Невыполнение подрядчиком отдельных этапов работ, предусмотренных в графике выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N2 к контракту), является основанием для инициирования Заказчиком расторжения контракта в одностороннем порядке без выплаты подрядчику убытков и компенсаций.

При этом, пунктом 6.1 проекта контракта установлено, что контракт вступает в силу с момента его подписания, но не ранее 01.01.2022.

Вместе с тем, согласно части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Частью 7 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

При этом, частью 8 статьи 83.2 Закона о контрактной системе с момента размещения в ЕИС предусмотренного частью 7 статьи 83.2 Закона о контрактной системе и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

Таким образом, фактически Заказчиком в Конкурсной документации установлено требование об установлении и внесении существенных условий в контракт, после его заключения.

Действия должностного лица Комдорхоза РСО-Алания, выразившиеся в утверждении Конкурсной документации с нарушением требований части 1 статьи 34 и части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, содержат признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 99 и 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Северо-Осетинского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать необоснованной жалобу ООО "АВТОБАН" на действия государственного заказчика - Комдорхоза РСО-Алания при проведении открытого конкурса в электронной форме N0310200000321002027 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Архонская - Гизель, км 0,04 - км 5,970.

2. Признать государственного заказчика - Комдорхоз РСО-Алания нарушившим требования части 1 статьи 34 и части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

3. Выдать государственному заказчику - Комдорхозу РСО-Алания предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

4. Передать материалы дела NА478-09/21 в отдел контроля закупок Северо-Осетинского УФАС России для решения вопроса о привлечении должностного лица Комдорхоза РСО-Алания, виновного в совершении выявленного нарушения, к административной ответственности.

Согласно части 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.