Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 20 сентября 2021 г. N 055/06/69-927/2021

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

Шмаковой Т.П. - заместителя руководителя управления, председателя Комиссии;

Алексиной А.П. - главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии;

Капарушкиной Н.М. - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,

рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью "САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС" (далее - заявитель, общество, ООО "САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС") на действия Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска и его единой комиссии (далее - уполномоченный орган, единая комиссия) при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона "Выполнение работ по подготовке технико-экономического обоснования вариантов транспортного обеспечения на объекте "Реконструкция и строительство транспортных развязок в разных уровнях: ул. Новокирпичная - ул. 6-я Станционная - ул. Машиностроительная и ул. Кирова - ул. Барабинская, реконструкция автомобильной дороги и реконструкция или строительство путепроводов между транспортными развязками" (Реестровый номер 33.1293.21)" (извещение N 0152300011921001288) (далее - аукцион, электронный аукцион) для нужд Департамента строительства Администрации города Омска (далее также заказчик),

в отсутствие представителей заказчика, надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения жалобы;

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей:

заявителя - Барюгиной Даны Марленовны (доверенность N 03-09-ЮС от 12.09.2021);

уполномоченного органа - Лапуновой Светланы Григорьевны (доверенность N 4 от 25.09.2020)

У С Т А Н О В И Л А:

1. В Омское УФАС России поступила (вх. N 9105э от 13.09.2021) жалоба заявителя на действия единой комиссии уполномоченного органа, нарушающие, по его мнению, требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе).

2. Из материалов электронного аукциона следует, что 26.08.2021 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом были размещены извещение N 0152300011921001288 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 7 200 000 руб.

06.09.2021 размещен протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, согласно которому на участие в закупке подано три заявки, все участники допущены к участию в электронном аукционе.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 07.09.2021 участие в процедуре проведения электронного аукциона приняли два участника закупки.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 10.09.2021 заявка одного участника закупки (заявителя) признана не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

Победителем признано ООО "АВТОДОРПРОЕКТ".

3. В результате рассмотрения жалобы заявителя, представленных материалов и пояснений, в результате проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия установила следующее.

По мнению заявителя, его заявка была неправомерно признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

Согласно пункту 7 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должны содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом).

В силу частей 1-7 статьи 44 Федерального закона о контрактной системе заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах при условии, что начальная (максимальная) цена контракта превышает пять миллионов рублей, если Правительством Российской Федерации не установлено иное.

Обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки.

В конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с настоящим Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом).

Банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Частью 29 статьи 44 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что Правительство Российской Федерации определяет порядок взаимодействия участника закупки, оператора электронной площадки и заказчика в случае предоставления участником закупки банковской гарантии в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе.

Согласно частям 1, 2, 3, 5 и 6 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 4 Правил взаимодействия участника закупки, оператора электронной площадки и заказчика в случае предоставления участником закупки банковской гарантии в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.05.2018 N 626, при направлении в порядке и случаях, которые установлены Федеральным законом, вторых частей заявок на участие в электронной процедуре оператор электронной площадки посредством аппаратно-программного комплекса электронной площадки направляет заказчику информацию об уникальном номере реестровой записи из реестра банковских гарантий, представленную соответствующим участником закупки.

Пунктами 1.12.1, 1.12.2 и 1.12.3 документации об электронном аукционе предусмотрено следующее: "Размер обеспечения заявок на участие в закупке - 1 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 72 000,00 руб.

Требование об обеспечении заявки на участие в определении подрядчика в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением государственных, муниципальных учреждений.

Обеспечение заявки может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в закупке осуществляется участником закупки.

Денежные средства, предназначенные для обеспечения заявки, вносятся участником закупки на специальные счета, открытые им в банках, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации (далее - специальный счет). Требования к указанным банкам устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Обеспечение заявки на участие в закупке возможно путем блокирования денежных средств при наличии на специальном счете участника закупки незаблокированных денежных средств в размере, предусмотренном документацией, либо путем предоставления банковской гарантии в порядке, определенном в соответствии с частью 29 статьи 44 Федерального закона N 44-ФЗ, информация о которой включена в реестры банковских гарантий, предусмотренные статьей 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

Условия банковской гарантии содержатся в пункте 5.1.6 настоящей документации".

Согласно части 1 статьи 69 Федерального закона аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В силу части 2 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Согласно части 6 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе, заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

В силу части 8 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе. Указанный протокол должен содержать информацию о идентификационных номерах пяти заявок на участие в таком аукционе (в случае принятия решения о соответствии пяти заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или в случае принятия аукционной комиссией на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми участниками такого аукциона, принявшими участие в нем, решения о соответствии более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок установленным требованиям), которые ранжированы в соответствии с частью 18 статьи 68 настоящего Федерального закона и в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или, если на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем, принято решение о соответствии установленным требованиям более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок, а также информацию об их идентификационных номерах, решение о соответствии или о несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем, информацию о решении каждого члена аукционной комиссии в отношении каждой заявки на участие в таком аукционе.

В протоколе подведения итогов электронного аукциона от 10.09.2021 при обосновании признания заявки с идентификационным номером 110440622 (ООО "САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС") не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе указано следующее: "Не соответствует требованиям Федерального закона и документации об электронном аукционе на основании пункта 2 части 6 статьи 69 ФЗ N44-ФЗ, несоответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1 статьи 31 ФЗ N 44-ФЗ: участник не представил надлежащее обеспечение заявки, так как представленная в качестве обеспечения заявки банковская гарантия N 10245389 от 30.08.2021 года признана не соответствующей условиям, указанным в части 3 статьи 45 ФЗ N 44-ФЗ и требованиям, содержащимся в подпункте 8 пункта 5.1.6 документации об электронном аукционе на основании следующего: частью 3 статьи 45 ФЗ N44-ФЗ установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта. При этом указанной нормой установлено единственное отлагательное условие неприменения указанных действий - если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии. Подпунктом 8 пункта 5.1.6 документации предусмотрено обязательное включение в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, соответствующее требованиям части 3 статьи 45 ФЗ N44-ФЗ. В извещении об осуществлении закупки и проекте Контракта не предусмотрено право на бесспорное списание денежных средств заказчиком. При этом, в представленной банковской гарантии предусмотрено дополнительное отлагательное условие неприменения бесспорного списания денежных средств - "Гарант соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более 5 (Пяти) рабочих дней не исполнено Требование платежа по Гарантии, направленное до окончания срока действия Гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право Бенефициара".

Материалами дела установлено, что участником закупки ООО "САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС" в качестве обеспечения заявки была представлена банковская гарантия от 30.08.2021 N 10245389, выданная АКБ "Абсолют Банк".

В банковской гарантии, в том числе содержались следующие условия:

"Срок действия Гарантии: Гарантия вступает в силу с "3" сентября 2021 года и действует по "03" ноября 2021 года включительно. После даты окончания срока действия Гарантии, Гарант освобождается от всех своих обязательств по данной Гарантии, если требования БЕНЕФИЦИАРА не были представлены до этой даты или на эту дату.

Требование платежа по Гарантии должно быть представлено Гаранту до истечения срока действия Гарантии.

Гарант соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более 5 (Пяти) рабочих дней не исполнено Требование платежа по Гарантии, направленное до окончания срока действия Гарантии.

Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право Бенефициара".

Решив, что данные условия банковской гарантии противоречат требованиям статьи 45 Федерального закона о контрактной системе и положениям документации об электронном аукционе, единая комиссия уполномоченного органа приняла решение о признании заявки общества не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

Комиссия не соглашается с выводом уполномоченного органа о том, что представленная банковская гарантия противоречит части 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе и соответствующему условию документации об электронном аукционе на основании следующего.

Часть 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе содержит общие нормы применительно ко всем способам закупок и по смыслу нормы указывает на пути реализации права заказчика на бесспорное списание, а именно: указание на это право в извещении и/или документации и/или проекте контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), при этом не устанавливая требования об обязательном указании такого права в извещении об осуществлении закупки, в документации о закупке и в проекте контракта одновременно.

Право, предусмотренное частью 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе заказчик, уполномоченный орган реализовал, установив в документации об электронном аукционе требование к банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения контракта, согласно которому такая гарантия должна содержать безусловное положение о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (подпункт 8 пункта 5.1.6 документации).

Каких-либо отлагательных условий реализации такого права документацией об электронном аукционе не предусмотрено.

При этом Комиссией установлено, что в извещении о проведении электронного аукциона и в проекте контракта требование о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств не было установлено.

Согласно пункту 14 банковской гарантии от 30.08.2021 N 10245389, выданной АКБ "Абсолют Банк" для данной конкретной закупки, условие о праве заказчика на бесспорное списание применяется, "если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара".

Формально данное условие не соответствует части 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе, поскольку в отличие от указанной общей нормы для всех закупок, в том числе для случая заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в спорной банковской гарантии, выданной в обеспечение заявки для конкретной закупки, при указании права бенефициара не предусмотрена соответствующая вариативность (например, "если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке или проектом Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право бенефициара").

На рассмотрение жалобы заявителем представлено письмо АКБ "Абсолют Банк" (исх. N б/н от 17.09.2021), в котором, в частности указано: "Банковская гарантия N 10245389 от "30" августа 2021 года выпущена по утвержденной типовой форме Банка, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ) и Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также включает в себя все обязательные условия.

Все условия, подписанные в банковской гарантии, не ограничивают права сторон и не противоречат действующему законодательству.

Относительно п. 14 Банковской гарантии N 10245389 от "30" августа 2021 года сообщаем следующее:

Исходя из норм ст. 368 ГК РФ стороны в банковской гарантии поименованы следующим образом: бенефициар, принципал, гарант.

Согласно п. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

П. 14 Банковской гарантии N 10245389 от "30" августа 2021 года "ГАРАНТ" соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более 5 (Пяти) рабочих дней не исполнено Требование платежа по Гарантии, направленное до окончания срока действия Гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право Бенефициара, полностью дублирует положения ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ".

Вне зависимости от "типовой формы Банка", которая по общему правилу не должна противоречить норме Федерального закона, данном конкретном случае фраза "проектом контракта, заключаемого с Принципалом" вообще не могла применяться, поскольку в части 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе указание права бенефициара в проекте контракта предусмотрено только для случая предоставления банковской гарантии (обеспечения контракта) при заключении контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в данном же спорном случае банковская гарантия предоставлялась в обеспечение заявки.

Вместе с тем Комиссия, учитывая позицию, изложенную в письме АКБ "Абсолют Банк" (исх. N б/н от 17.09.2021), о том, что условия данной банковской гарантии, предоставленной в обеспечение заявки на сумму 72000 рублей, не ограничивают права сторон, считает жалобу заявителя обоснованной.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе, Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, зарегистрированного в Минюсте России 27.02.2015 N 36262), Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1. Признать обоснованной жалобу ООО "САЙЕНС ТЕХНОЛОДЖИС" на действия Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска и его единой комиссии при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона "Выполнение работ по подготовке технико-экономического обоснования вариантов транспортного обеспечения на объекте "Реконструкция и строительство транспортных развязок в разных уровнях: ул. Новокирпичная - ул. 6-я Станционная - ул. Машиностроительная и ул. Кирова - ул. Барабинская, реконструкция автомобильной дороги и реконструкция или строительство путепроводов между транспортными развязками" (Реестровый номер 33.1293.21)" (извещение N 0152300011921001288) для нужд Департамента строительства Администрации города Омска.

2. В соответствии с частью 22 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе выдать Департаменту контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска и его единой комиссии предписание.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии Члены Комиссии:

Т.П. Шмакова А.П. Алексина Н.М. Капарушкина