Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 8 октября 2021 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Комиссия)

рассмотрев жалобу ООО "Ангара" (вх.N 016557) (далее - Заявитель) на действия Управления экономического развития администрации Очерского городского округа, Управления жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации Очерского городского округа при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на осуществление мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории г.Очер, рп. Павловский, Очерского городского округа Пермского края (изв. N 0156600014821000098) (далее - Конкурс, Закупка),

УСТАНОВИЛА:

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), нарушены действиями Заказчика, Уполномоченного органа.

Уведомлением Пермского УФАС России (от 04.10.2021 N 011966-21) рассмотрение жалобы было назначено на 06.10.2021 в 10:00 ч.

В ходе рассмотрения жалобы был объявлен перерыв до 08.10.2021 с целью анализа документации и доводов жалобы и принятия решения.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч.3 ст. 99 Закона о контрактной системе, в соответствии "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, установлено следующее.

Согласно извещению N 0156600014821000098 Управлением экономического развития администрации Очерского городского округа (далее также - Уполномоченный орган) в интересах Управления жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации Очерского городского округа (далее также - Заказчик) проводится открытый конкурс в электронной форме для заключения энергосервисного контракта на осуществление мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории г.Очер, рп. Павловский, Очерского городского округа Пермского края.

В соответствии с извещением и конкурсной документацией о проведении открытого конкурса в электронной форме:

1) извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 30.07.2021 г.

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 48 532 811,52 руб.;

4) дата окончания подачи заявок - 12.10.2021 г. (в редакции извещения от 27.09.2021)

Заявитель жалобы считает, что:

1. Заказчиком, Уполномоченным органом установлены показатели оценки заявок по критерию "Квалификация участников конкурса" с нарушением Закона о контрактной системе;

2. Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно не применяются ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878.

В соответствии с ч. 1 ст. 54.1 Закона о контрактной системе, под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Согласно ст. 42 Закона о контрактной системе, заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Требования к извещению о проведении открытого конкурса в электронной форме и требования к конкурсной документации, в совокупности, установлены ст. 42, 54.2, 54.3 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 1, 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги; критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу п. 1-3 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

3) описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии.

В силу ч. 2. ст. 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Из приведенных норм следует, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком объекта закупки, исходя из целей осуществления закупки и потребностей последнего. При этом, потребность Заказчика является определяющим фактором при формировании объекта закупки.

Комиссия, не оспаривая право Заказчика устанавливать показатели в соответствии со своими потребностями, отмечает, что параметры, установленные в документации о закупке, не должны приводить к ограничению количества участников закупки. В данном случае, исполнением требований Закона о контрактной системе, должно являться наличие на рынке как минимум двух производителей, товар которых соответствует всем требованиям, обозначенным в аукционной документации.

Аналогичная позиция содержится в п. 2 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г.).

Согласно п. 2, 10 раздела 5 информационной карты конкурсной документации, объектом закупки является энергосервисный контракт на осуществление мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории г.Очер, рп. Павловский, Очерского городского округа Пермского края. Описание объекта закупки, информация о количестве товара указаны в Приложении 3 "Техническое задание", в Приложении 4 "Проект контракта".

Согласно ч. 1, 2 ст. 108 Закона о контрактной системе, в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

Энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии (далее в целях настоящей статьи - поставки энергетических ресурсов). Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей.

Комиссия отмечает, что действующим законодательством о контрактной системе не запрещено включение в объект закупки на право заключения энергосервисного контракта товаров, поставляемых заказчику в ходе оказания энергосервисных услуг.

1. Согласно пункту 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе, в случае проведения открытого конкурса в электронной форме, для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает критерий "Квалификация участников закупки" (далее - "Квалификация участников закупки").

Подпунктом "б" пункта 27 постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что показателями нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки" могут быть, в том числе, следующие показатели: "Опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" (далее - "Опыт участника закупки"), "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг" (далее - "МТР") и "Обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами" (далее - "Трудовые ресурсы").

В приложении N 1 к конкурсной документации, Заказчиком, Уполномоченным органом в качестве критерия оценки заявок установлен критерий "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, находящихся в реализации работ сопоставимого характера и объёма, связанных с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", значимостью 40%.

В рамках указанного критерия установлен единственный показатель, в предмет оценки которого входят:

- количество заключённых энергосервисных контрактов (договоров), предметом которых является оказание услуг (выполнение работ), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов (электрической энергии) при эксплуатации объектов наружного освещения;

- контракты, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов.

Таким образом, ранее исполненные участником закупки энергосервисные контракты и контракты, связанные с поставкой и монтажом осветительного оборудования, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов, будут оценены совместно в рамках одного показателя.

Между тем, согласно правовой позиции ФАС России, изложенной в письме от 16.09.2020 N ИА/80326/20, в случае установления в порядке оценки заявок документации о закупке показателя "Опыт участника закупки" критерия "Квалификация участников закупки", для целей оценки и присвоения баллов в документации о закупке необходимо устанавливать следующие показатели, а именно: наличие опыта реализации энергосервисных контрактов и контрактов, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов. При этом величина значимости таких показателей должна быть одинаковой.

Таким образом, установленный Заказчиком, Уполномоченным органом показатель оценки в рамках критерия "Квалификация участников закупки" должен был быть разделен на 2 показателя с равной величиной значимости, чего не было сделано.

Следовательно, данный довод жалобы Заявителя является обоснованным.

В указанной части действия Заказчика, Уполномоченного органа признаются Комиссией нарушающими п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе. В указанных действиях (бездействии) имеются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства являлись предметом внеплановой проверки, проведенной при рассмотрении жалобы ООО "ЕЭС-Гарант", по результатам которой Заказчику, Уполномоченному органу выдано предписание об устранении выявленных нарушений. В этой связи Комиссией принято решение не выдавать повторное предписание.

2. В соответствии с п. 10 ст. 42 Закона о закупках, в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 1 ст. 14 Закона о закупках, при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 3 ст. 14 Закона о закупках).

В п.23 раздела 5 информационной карты конкурсной документации (в редакции от 27.09.2021, действующей на дату принятия решения по настоящей жалобе), в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме установлено ограничение допуска в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878 "О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N878).

В п.4 Постановления N878 (в редакции, действующей на дату опубликования извещения о проведении рассматриваемого конкурса), установлено, что ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не устанавливается, если в реестре отсутствует радиоэлектронная продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, планируемой к закупке, и (или) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

Согласно п.5 Постановления N878, подтверждением случая, установленного пунктом 4 настоящего постановления, является обоснование невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, подготовленное заказчиком в соответствии с Порядком подготовки обоснования невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным настоящим постановлением, и размещенное заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок одновременно с размещением извещения об осуществлении закупки.

Заказчиком, Уполномоченным органом подготовлено и опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок обоснование, предусмотренное п.5 Постановления N878.

Комиссия, при рассмотрении жалобы ООО "ПРОФЭСКО" (вх. N 015793 от 21.09.2021 г.) по рассматриваемой закупке, пришла к выводу, что конкурсная документация содержит противоречивые положения (в части установления ограничений, предусмотренных Постановлением N878, и наличия обоснования невозможности соблюдения упомянутых ограничений), в связи с чем Заказчиком, Уполномоченным органом нарушены требования ч.1 ст.54.3, ч.3 ст.54.2 Закона о закупках.

По данному обстоятельству Заказчику, Уполномоченному органу было выдано предписание об устранении выявленного нарушения.

Заявитель жалобы считает, что указанное обоснование не может выступать основанием для неприменения ограничений на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, ссылаясь на то, что Единый реестр Российской радиоэлектронной продукции по состоянию на 30.07.2021 содержит перечисляемые им наименования продукции производства АО "Дюрэй", АО "КЭТС", ООО ПК "Энергоснабжение", ООО "АЛБ", ООО "НПК ТрастЭТ", ООО "ПРОМ-СВЕТ" и другие.

При этом, в материалы жалобы не представлено доказательств того, что продукция указанных производителей соответствует предъявляемым Заказчиком требованиям.

Между тем, при рассмотрении жалобы ООО "ПРОФЭСКО" (вх. N 015793 от 21.09.2021 г.) по рассматриваемой закупке, Заказчиком, Уполномоченным органом было обосновано соответствие установленным требованиям не менее двух товаров не менее двух различных производителей, что подтверждает отсутствие ограничений для участников закупки.

В этой связи, в данной части доводы жалобы Заявителя признаются Комиссией необоснованными.

Руководствуясь статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Ангара" (вх.N 016557) (далее - Заявитель) на действия Управления экономического развития администрации Очерского городского округа, Управления жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации Очерского городского округа при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на осуществление мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории г.Очер, рп. Павловский, Очерского городского округа Пермского края (изв. N 0156600014821000098), обоснованной в части довода об установлении критериев оценки заявок с нарушением Закона о контрактной системе;

2. Признать в действиях Управления экономического развития администрации Очерского городского округа, Управления жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации Очерского городского округа нарушение п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе;

3. Предписание не выдавать, поскольку в целях устранения, выявленных при рассмотрении настоящей жалобы нарушений уже было выдано предписание (исх. N 012425-21 от 13.10.2021 г.);

4. Передать материалы по жалобе должностному лицу Пермского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.