Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 6 октября 2021 г. N РНП-63-349

Резолютивная часть оглашена

01.10.2021 г. г. Самара

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Комиссия Самарского УФАС России) в составе:

рассмотрев в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 г. N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" обращение департамента информационных технологи и связи администрации городского округа Тольятти (далее - Департамент, Заказчик) о включении сведений об ООО Индивидуальном предпринимателе (далее - Исполнитель, ИП) в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, заключенного по итогам проведенного электронного аукциона по объекту закупки: Предоставление неисключительных (пользовательских) прав на использование программного обеспечения (Извещение N 0842300004021000196) (далее - Аукцион),

в присутствии представителей

УСТАНОВИЛА:

В Самарское УФАС России поступило обращение Департамента о включении сведений об ИП в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Согласно обращению Заказчика, Исполнитель ненадлежащим образом исполнял обязательства, предусмотренные контрактом, в связи с чем Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и направлении сведений об Исполнителе в Самарское УФАС России для включения информации в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе.

Комиссия Самарского УФАС России, исследовав материалы, представленные для рассмотрения указанного обращения и проведя проверку, установила следующее.

27.05.2021 г. в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении Аукциона.

На основании Протокола подведения итогов электронного аукциона от 22.06.2021 г. N0842300004021000196-3 05.07.2021 г. между Департаментом и ИП заключен контракт N 08423000040210001960001 (номер реестровой записи 3632000174121000119).

Согласно заключенному Контракту ИП (Сублицензиар) должен передать администрации городского округа Тольятти (Сублицензиат) неисключительные (пользовательские) права на использование программного обеспечения (далее-Программное обеспечение) в соответствии со спецификацией (Приложение N1 Контракту) на следующих условиях:

1. передать права, согласно пункту 4.1. Контракта не позднее 10 рабочих дней с момента заключения Контракта в рабочие дни с 08:00 до 12:00 и с 13:00 до 17:00;

2.согласно пункту 4.2. Контракта, место передачи прав: Самарская обл., г. Тольятти, площадь Свободы, 4, каб.113;

3. согласно пункту 4.4. Контракта Сублицензиар при передаче неисключительных (пользовательских) прав на лицензионное программное обеспечение обязан предоставить Сублицензиату акт приёма-передачи прав, счет-фактуру (или счёт) или универсальный передаточный документ, лицензионные документы на программное обеспечение, а также иные документы, подтверждающие соответствие лицензионного программного обеспечения требованиям Контракта. В случае непредставления (несвоевременного представления) вышеуказанных документов Сублицензиар несёт ответственность, предусмотренную п.6.7 Контракта;

4. согласно пункту 4.5. Контракта отсутствие документов, предусмотренных пунктом 4.4 Контракта, является основанием для отказа от приёмки неисключительных (пользовательских) прав на лицензионное программное обеспечение Сублицензиатом до предоставления полного комплекта документов.

Дата передачи программного обеспечения и сопутствующих документов, в том числе оригинала актов приема-передачи прав, счета-фактуры, согласно условиям Контракта, до 19.07.2021 г.

Согласно пояснениям Заказчика, 08.07.2021 г. сотрудником Департамента на адрес электронной почты получено письмо от Сублицензиара с лицензионными ключами, без предоставления установленных Контрактом документов.

В целях проверки представленного программного продукта, при обращении в техническую поддержку Microsoft проведено выборочное тестирование 4х ключей из представленного ИП. По итогам выборочной проверки выявлено, что данные ключи предназначены для Microsoft Windows 8.1, то есть не соответствуют версионности, требуемой Контрактом (Microsoft Windows 10 Professional).

В телефонном разговоре представителю ИП сообщено о результатах проверки присланных ими ключей и о необходимости предоставления документов, подтверждающих соответствие лицензионного программного обеспечения требованиям Контракта.

По итогам разговора 28.07.2021 г. на электронную почту сотрудника Департамента ИП. представлено:

- договор поставки с ООО "МОНТ Северо-запад" от 18.03.2021 г. на поставку лицензионного программного продукта Microsoft;

- лицензионные ключи на MicrosoftWindowsProfessional 10.

Департаментом 30.07.2021 г. направлен запрос в ООО "МОНТ Северо-запад" о подтверждении факта сделки между ООО "МОНТ Северо-запад" и ИП. на поставку лицензионного программного продукта Microsoft.

30.07.2021 г. получен ответ от ООО "МОНТ Северо-запад" о том, что ИП не приобретал у них программные продукты Microsoft.

Далее на адрес электронной почты сотрудника Департамента 05.08.2021 г. ИП направлены копии документов, подтверждающие приобретение программного продукта Microsoft у ООО "Управляющая компания" (счет на оплату от 05.07.2021 г. N 974, Товарная накладная от 10.07.2021 г. N 970). Каких-либо документов, подтверждающих право ООО "Управляющая компания" реализации продукции компании Microsoft не представлено.

Позже, 09.08.2021 г. ИП направил на электронную почту Департамента очередной пакет документов:

- договор поставки от 29.04.2021 г. между ООО "Беркс" и ИП;

- сублицензионный договор от 17.06.2016 г. между ООО "Беркс" и ООО "Хаскел";

- сертификат ООО "Хаскел" о праве распространения программных продуктов, разработанных АО "Лаборатория Касперского".

Вместе с тем, Контрактом не предусмотрена покупка программных продуктов АО "Лаборатория Касперского".

На основании изложенного, Сублицензиар обязательства по контракту, в части пункта 4.4 по предоставлению Сублицензиату документов, подтверждающих соответствие лицензионного программного обеспечения требованиям Контракта, не выполнил.

На электронный адрес ИП 16.07.2021 г., 21.07.2021 г. направлены информационные письма о необходимости предоставления пакета документов, подтверждающих соответствие лицензионного программного обеспечения требованиям Контракта, а также акт приёма-передачи прав, счет-фактуру (или счёт) или универсальный передаточный документ, лицензионные документы на программное обеспечение, Ответ от Исполнителя не получен.

В связи с нарушением сроков и условий выполнения муниципального контракта 23.07.2021 г. на адрес электронной почты, указанный в Контракте, направлена Претензия (Исх. N 206/1.1 от 23.07.2021 г.) об уплате неустойки, штрафа.

В ответ на претензию 28.07.2021 г. на адрес электронной почты Департамента получен следующий пакет документов:

- сублицензионный договор от 30.09.2020 г. на передачу неисключительных прав между ИП и ИП.,

- сублицензионный договор от 25.09.2020 г. на передачу неисключительных прав между ИП. и ИП. Однако, данный пакет документов по цепочке дистрибьютеров не содержит цепочку передачи представленных лицензионных ключей от партнера к партнеру.

- соглашение от 02.06.2020 г. между ИП. и ООО "Арвато Рус" на приобретение подписки на программу Microsoft Partner Network (MPN), предусматривающее получение дистанционного доступа к программному обеспечению и другим источникам Microsoft.

- письмо представительства Microsoft от 10.11.2016 г. о том, что ООО "Арвато Рус", согласно контракту, обладает эксклюзивными правами на территории Российской Федерации по приему платежей за участие в программах Microsoft. Вместе с тем, контракт с ООО "Арвато Рус" не предполагает возможности продажи неисключительных (пользовательских) прав на использование программного обеспечения. Кроме того, ООО "Арвато Рус" отсутствует в списке официальных партнеров Microsoft (https://www.microsoft.com/ru-ru/solution-providers/search) по продукту Windows.

Таким образом, ИП. не предоставлены документы согласно пункту 4.4. Контракта.

С учетом вышеизложенного, Департаментом в соответствии с пунктом 8.2. Контракта принято решение о расторжении Контракта в одностороннем порядке.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком были осуществлены следующие мероприятия по выполнению требований надлежащего уведомления поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта:

Решение об одностороннем отказе направлено Департаментом в адрес ИП 09.08.2021 г. посредством электронной почты, а также по почте заказным письмом с уведомлением о вручении. Уведомление возвращено отправителю 20.09.2021 г. ввиду неудачной попытки вручения.

Решение об одностороннем отказе размещено в ЕИС 10.08.2021 г.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе выполнение заказчиком требований надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Таким образом, в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 21.09.2021 г.

Комиссия Самарского УФАС России, проверив процедуру одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта не установила в действиях Заказчика нарушений порядка одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренного статьей 95 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе Исполнитель надлежащим образом уведомлен о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 9 статьи 104 Закона о контрактной системе информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно представленным пояснениям ИП., лицензионные ключи, являющиеся предметом Контракта, действительно были предоставлены с нарушением сроков, установленных пунктом 4.2 Контракта. Однако, в данном случае, Сублицензиар поступил добросовестно, оплатив штрафы и пени согласно выставленному Сублицензиатом требованию.

Также ИП. отмечает, что согласно пункту 5.3 Сублицензиат обязан провести экспертизу с привлечением экспертов и/или экспертных организаций. Однако, протокола и/или результата экспертизы Сублицензиар не получал и не подписывал.

Сублицензиар, в рамках выставления претензий обязан был указать Сублицензиату недостатки как лицензионных ключей согласно пункту 5.4 Контракта, так и прилагающихся к ним дополнительных материалов, в рамках работы по приемке прав согласно пункту 5.3 Контракта. Также, согласно пункту 5.3 Контракта при нарушении Сублицензиаром срока предоставления дополнительных материалов срок приемки прав на Программное обеспечение увеличивается на количество дней просрочки. Однако вместо того, чтобы в исполнение своих обязательств по проверке лицензионных ключей, а также дополнительных материалов, предоставленных Сублицензиаром, уведомить Сублицензиара о недостоверности дополнительных материалов и выставления требования о предоставлении достоверной цепочки дистрибьютеров Сублицензиат расторг контракт в одностороннем порядке.

Согласно пункту 5.1 и пункту 5.4 Контракта Сублицензиат осуществляет приемку прав на программное обеспечение или же направляет мотивированный отказ от подписания акта прима-передачи. Однако, несмотря на тот факт, что требуемые ключи были переданы Сублицензиаром Сублицензиату 23.07.2021 г., а также 28.07.2021 г. Сублицензиат не направил мотивированного отказа в приемке товара по причине подозрения о контрафактности товара и имеющихся подозрениях о том, что поставляемый товар не является лицензионным. Исходя из этого, Сублицензиар полагает, что представленный товар в виде лицензионных ключей является принятым Сублицензиаром и существенных нарушений в поставке лицензионных ключей Сублицензиатом допущено не было.

Однако, вышеприведенные пояснения ИП. не опровергают факт недобросовестного поведения Исполнителя при исполнении Контракта.

В рассматриваемом случае Исполнителем не предприняты все возможные и зависящие меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок исполнения контракта, не проявлена необходимая внимательность и осмотрительность при осуществлении своей деятельности.

В рассматриваемом случае Заказчик в результате действий (бездействий) ИП лишился того, на что рассчитывал при проведении электронного аукциона, а именно получение неисключительных (пользовательских) прав на использование программного обеспечения. Заказчик, вплоть до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта надеялся на получение искомого результата, полагаясь на профессионализм и добросовестность Исполнителя.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности исполнения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона. Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на социально-значимые цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательская деятельность представляет собой самостоятельную осуществляемую на свой риск деятельность, цель которой - систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Включение информации, предусмотренной статьей 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу хозяйствующего субъекта, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и, в данном случае, не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности.

Указанный вывод подтверждается сформировавшейся судебной практикой по данному вопросу, в частности по делам ВАС-5621/12, А40-6623/2015, А60-32902/2014, А60-48430/2014, А19-17311/2014, А55-27488/2014.

Действуя в рамках заключения государственного контракта, Исполнитель должен учитывать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по осуществлению закупок.

В настоящем случае недобросовестность Исполнителя выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из положений контракта.

В указанном случае Исполнителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью надлежащего исполнения контракта, в поведении Исполнителя наличествуют признаки недобросовестности и включение Исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит ограждением государственных заказчиков от недобросовестных подрядчиков, исполнителей.

Также следует отметить, что в Реестре недобросовестных поставщиков в ЕИС содержится 4 записи, свидетельствующие о нахождении сведений об ИП в реестре недобросовестных поставщиков.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьей 104 Закона о контрактной системе, Комиссия Самарского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Включить информацию об Индивидуальном предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков (приложение);

2. Исключить информацию об Индивидуальном предпринимателе из реестра недобросовестных поставщиков по истечении двух лет со дня включения в реестр.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

* Датой включения сведений в отношении участника закупки в Реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".