Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 28 октября 2021 г. N 017/06/104-53/2021

Резолютивная часть решения объявлена 26.10.2021 г.

Решение в полном объеме изготовлено 28.10.2021 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России) по контролю в сфере закупок в составе:

Председательствующий Комиссии: "_" - заместитель руководителя управления - начальник отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти;

Члены Комиссии:

"_" - ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти;

"_" - специалист I разряда отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти.

При участии в рассмотрении обращения с использованием видеоконференцсвязи "TrueConf":

от муниципального заказчика - Департамента архитектуры, градостроительства и земельных отношений Мэрии г. Кызыла:

- "_" действующая на основании доверенности от 20.10.2021 года N 05-18/15-13;

- от индивидуального предпринимателя "_" (далее - ИП "_");

- "_" действующая на основании доверенности от 25.10.2021 года б/н,

рассмотрев обращение (вх. N 4909 от 20.10.2021 года) Департамента архитектуры, градостроительства и земельных отношений Мэрии г. Кызыла о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении индивидуального предпринимателя "_" (667008, Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Убсу-Нурская, д. 2, кв. ИНН: 170108166305, ОГРИНП: 313171909400060, дата регистрации 04.04.2013 года), в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения муниципального контракта N 0312300017321000042 от 30.04.2021 года, заключенного по итогам электронного аукциона N 0312300017321000042 "Выполнение работ по устройству велосипедной дорожки от коммунального моста в западную сторону, вдоль дамбы до ул. Таежный, д.19, в г. Кызыле", Комиссия Тывинского УФАС России,

УСТАНОВИЛА:

Обращение подготовлено в соответствии с требованиями статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 года N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", в связи с чем принято к рассмотрению.

Кроме того, на основании приказа Тывинского УФАС России от 21.10.2021 года N 356 и в соответствии с пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе назначено проведение внеплановой документарной проверки электронного аукциона N 0312300017321000042.

В ходе заседании Комиссии Тывинского УФАС России представитель заказчика поддержал доводы, изложенные в обращении в полном объеме.

На заседании Комиссии представитель ИП "_" пояснила, что нарушение сроков исполнения контракта было вызвано ненадлежащим исполнением заказчиком своих обязательств по осуществлению авансирования и бездействием.

Рассмотрев обращение и иные материалы дела N 017/06/104-53/2021, а также выслушав пояснение лиц, участвующих в рассмотрении дела, Комиссия Тывинского УФАС России приходит к следующему.

Так, уполномоченным органом - Мэрией города Кызыла в Единой информационной системе в сфере закупок в сети Интернет www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 30.03.2021 года размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0312300017321000042 "Выполнение работ по устройству велосипедной дорожки от коммунального моста в западную сторону, вдоль дамбы до ул. Таежный, д.19, в г. Кызыле", начальная (максимальная) цена контракта: 8 754 550,00 рублей.

Согласно документации электронного аукциона и извещению о проведении электронного аукциона N 0312300017321000042 муниципальным заказчиком является Департамент архитектуры, градостроительства и земельных отношений Мэрии г. Кызыла.

Согласно протоколу рассмотрения заявок, на участие в электронном аукционе N 0312300017321000042 от 12.08.2021 года на момент окончания срока подачи заявок было подано 4 заявки, которые аукционной комиссией были допущены к участию в электронном аукционе, кроме заявки под номером 109574188.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона N 0312300017321000042 от 09.04.2021 года от участника с идентификационным номером заявки 109573653 поступило ценовое предложение в размере 8 710 777,25 рублей, остальные участники с идентификационными номерами заявок 109554354, 109553622 право на участие в торгах не реализовали.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона N 0312300017321000042 от 09.04.2021 года заявка участника закупки N 109573653 признана аукционной комиссией, соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе и законодательства о контрактной системе, победителем признан участник закупки N 109573653 (ИП "_").

30.04.2021 года между Департаментом архитектуры, градостроительства и земельных отношений Мэрии г. Кызыла и ИП "_" заключен муниципальный контракт N 0312300017321000042 "Выполнение работ по устройству велосипедной дорожки от коммунального моста в западную сторону, вдоль дамбы до ул. Таежный, д.19, в г. Кызыле".

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В пункте 10.3 муниципального контракта N 0312300017321000042 от 30.04.2021 года предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта.

Порядок расторжения контракта предусмотрен статьей 95 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Следовательно, у исполнителя в течение десяти дней с даты надлежащего уведомления о принятом решении есть возможность устранить нарушения условий по контракту и предпринять действия по его исполнению.

04.10.2021 года заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 0312300017321000042 от 30.04.2021 года.

Указанное решение получено ИП "_" 05.10.2021 года нарочно, о чем свидетельствует соответствующая подпись, и решение размещено в ЕИС 06.10.2021 года.

С учетом изложенного, в силу требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, датой надлежащего уведомления ИП "_" является 05.10.2021 года, соответственно, оно вступает в силу 16.10.2021 года.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Таким образом, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение, влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в закупках), то есть, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является, фактически, мерой юридической ответственности, влекущей за собой негативные последствия - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике (исполнителе, подрядчике), ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие подрыв деловой репутации.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В свою очередь, ни Закон о контрактной системе, ни Правила, не содержат безусловной обязанности федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок включать представленные заказчиком сведения о поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

При этом, необходимо различать неисполнение контракта, как нарушение гражданско-правовых обязательств в результате обычной хозяйственной деятельности, от нарушений гражданско-правовых обязательств в результате недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя), злоупотребления им правами.

Как следует из материалов дела и Комиссией Тывинского УФАС России установлено, что основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 0312300017321000042 от 30.04.2021 года является не выполнение подрядчиком своих обязательств по данному контракту в установленный срок.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Пунктом 2.2. муниципального контракта N 0312300017321000042 от 30.04.2021 года определён срок выполнения работ: с даты заключения контракта, но не позднее 30.07.2021 года.

При этом срок действия муниципального контракта N 0312300017321000042 от 30.04.2021 года определен полного исполнения сторонами всех обязательств по настоящему контракту (пункт 13.1).

ИП Кара-Сал А.К. в материалы дела представлены письма от 17.05.2021 исх. N 06/21, от 02.06.2021 исх. N 10/21, от 03.06.2021 исх. N 11/21, от 07.06.2021 исх. N 13/21, от 08.06.2021 исх. N 14/21, 17.06.2021 года исх.N 19/21, от 17.06.2021 исх. N 18/21, от 05.07.2021 исх.N 21/21, от 28.07.2021 исх. N 27/21, от 16.07.2021 года исх. N 22/21, от 02.08.2021 исх. N 29/21, от 01.09.2021 исх. N 39/21, от 15.09.2021 исх. N 40/21, от 28.09.2021 исх. N 44/21 и от 11.10.2021 исх. N 52/21, адресованные заказчику.

Как следует из указанных писем, ИП "_" неоднократно обращалось в адрес заказчика о перечислении аванса в соответствии с условиями муниципального контракта N 0312300017321000042 от 30.04.2021 года, а также подрядчик сообщил заказчику об обнаружении при исполнении контракта обстоятельств, которые грозят годности или прочности объекта.

Указанные письма ИП "_" получены заказчиком, о чем свидетельствуют соответствующие штампы ходящих номеров.

В свою очередь, ответы на указанные письма Департаментом архитектуры, градостроительства и земельных отношений Мэрии г. Кызыла в материалы дела не представлено.

Как следует из части 2 статьи 328 ГК РФ, в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Муниципальным контрактом N 0312300017321000042 от 30.04.2021 года предусмотрено авансирование в размере 30% от цены контракта (пункт 4.1.1).

ИП "_" в частности, письмом от 08.06.2021 года N 14/21 предупредил заказчика о приостановлении выполнения работ с 08.06.2021 года в связи с неисполнением заказчиком своих обязательств по авансированию в размере 30% от цены контракта.

Кроме того, в силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В частности, ИП "_" письмом от 16.07.2021 года N 22/21 предупредил заказчика о наличии обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, и сообщил о приостановке работ с 17.07.2021 года.

Частью 3 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Как указано выше и следует из материалов дела, ответы на письма ИП "_" в том числе вышеуказанные, Департаментом архитектуры, градостроительства и земельных отношений Мэрии г. Кызыла в материалы дела не представлено.

Таким образом, Комиссия Тывинского УФАС России приходит к выводу, что задержка исполнения контракта вызвана самими действиями (бездействием) заказчика (в частности, несовременное осуществление авансирования, неприменение необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих годности объекта).

Кроме того, ИП "_" 11.10.2021 года за исх.N 52/21 в адрес заказчика направил акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 и счет на оплату, о чем подтверждается входящий штамп заказчика от 12.10.2021 года за N 05-11-2021/4295, на которое от заказчика ответа не последовало.

Указанные акты выполненных работ направлены подрядчиком в десятидневный срок, установленный частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах, материалы дела позволяют Комиссии Тывинского УФАС России прийти к выводу, что в ходе исполнения контракта ИП "_" не терял интереса к его исполнению, принимал меры по его исполнению, но в силу вышеуказанных обстоятельств, не мог исполнить его в установленный срок.

В силу пункта 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 года N 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

На основании изложенного, материалами дела не подтверждается факт совершения ИП "_" недобросовестных действий по умышленному уклонению от исполнения обязательств по муниципальному контракту как то понимается в статье 10 Гражданского кодекса РФ, и которая запрещает осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

При этом подрядчиком представлены документы (сведения), подтверждающие принятие мер для надлежащего исполнения условий контракта, в свою очередь, заказчиком не представлены доказательства существенного нарушения подрядчиком условий контракта.

При таких обстоятельствах, Комиссия Тывинского УФАС России приходит к выводу, что несвоевременное исполнения обязательств по контракту в рассматриваемом случае не может являться основанием для включения ИП "_" в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании вышеизложенного, Комиссия Тывинского УФАС России, руководствуясь статьями 99, 104 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 года N 1078,

РЕШИЛА:

Сведения, представленные Департаментом архитектуры, градостроительства и земельных отношений мэрии г. Кызыла в отношении индивидуального предпринимателя "_" (667008, Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Убсу-Нурская, д. 2, кв. ИНН: 170108166305, ОГРИНП: 313171909400060, дата регистрации 04.04.2013 года), в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения муниципального контракта N 0312300017321000042 от 30.04.2021 года, заключенного по итогам электронного аукциона N 0312300017321000042 "Выполнение работ по устройству велосипедной дорожки от коммунального моста в западную сторону, вдоль дамбы до ул. Таежный, д.19, в г. Кызыле", в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Председательствующий Комиссии "_"

Члены Комиссии "_"

"_"

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.