Решение Федеральной антимонопольной службы от 11 ноября 2021 г. N 28/06/105-1193/2021

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия)

рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи жалобу
ООО "Прогресс Строй" (далее - Заявитель) на действия Федерального агентства воздушного транспорта (далее - Заказчик), ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (далее - Уполномоченный орган), конкурсной комиссии ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" (далее - Конкурсная комиссия) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Конкурсной комиссией, ООО "ЭТП ГПБ" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по осуществлению строительного контроля на объекте "Реконструкция ИВПП-2 аэропорта Якутск (III очередь строительства), Республика Саха (Якутия)" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0373100090921000021) (далее - Конкурс), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа, Конкурсной комиссии при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, Конкурсной комиссией, Оператором электронной площадки Конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Уполномоченного органа, Конкурсной комиссии:

1) Конкурсной комиссией неправомерно принято решение о признании заявок участников закупки с идентификационными номерами "1" (ООО "Энергия света"), "5" (ОАО "ПИИВТ Дальаэропроект") не соответствующими требованиям Конкурсной документации;

2) Заказчиком, Уполномоченным органом в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлена ответственность поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, а также неправомерно установлено требование об обязанности согласования банковской гарантии, внесенной в качестве обеспечения исполнения контракта с Заказчиком.

Представители Уполномоченного органа на заседании Комиссии не согласились с доводами Заявителя и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик, Уполномоченный орган, Конкурсная комиссия действовали в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В ходе рассмотрения жалобы Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа, Конкурсной комиссии 10.11.2021 Комиссией в целях полного и всестороннего рассмотрения обращения объявлен перерыв в заседании в соответствии с пунктом 3.32 Административного регламента, заседание продолжилось 11.11.2021.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 30.09.2021;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -открытый конкурс в электронной форме;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 33 212 672,76 рубля;

4) источник финансирования - федеральный бюджет; КБК - 1070408243V724100414;

5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 22.10.2021;

6) на участие в Конкурсе подано 5 заявок от участников закупки, 3 из которых признаны соответствующими требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе;

7) победителем Конкурса признано ООО "Проект" с предложением о цене контракта в размере 25 000 000 рублей.

1. Согласно доводу Заявителя Конкурсной комиссией неправомерно принято решение о признании заявок участников закупки ООО "Энергия света", ОАО "ПИИВТ Дальаэропроект" не соответствующими требованиям Конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе заявка на участие в открытом конкурсе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным конкурсной документацией в случае несоответствия участника такого конкурса требованиям, установленным конкурсной документацией в соответствии с частью 1, частями 1.1 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 27.10.2021 N ПРОII1 (далее - Протокол) заявки участников закупки с идентификационными номерами "1" (ООО "Энергия света"), "5" (ОАО "ПИИВТ Дальаэропроект") признаны не соответствующими требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе, поскольку ООО "Энергия света" представлена выписка из реестра членов саморегулируемой организации, соответствующая первому уровню ответственности, ОАО "ПИИВТ Дальаэропроект" представлена выписка из реестра членов саморегулируемой организации, соответствующая второму уровню ответственности, что ниже размера обязательств по договору о реконструкции объекта капитального строительства, на котором планируется осуществлять строительный контроль.

Пунктом 13 информационной карты Конкурсной документации установлено следующее требование к участникам закупки: "участник закупки должен быть членом СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство.

В выписке из реестра членов саморегулируемой организации должно быть указано наличие у члена саморегулируемой организации права выполнять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда в отношении особо опасных объектов капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии).

При этом:

- уровень ответственности по договору подряда, в соответствии с которым участником закупки внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда (ч. 12 ст. 55.16 ГрК РФ), не должен быть ниже цены контракта на выполнение строительно-монтажных работ на объекте, подлежащем строительному контролю (НМЦК объекта - 2 624 973 576 рублей 26 копеек);

- совокупный размер обязательств по договорам подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, не должен превышать (с учетом цены контракта, заключаемого по результатам настоящего конкурса) предельный размер обязательств, исходя из которого участник закупки внес в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств (ч. 13 ст. 55.16 ГрК РФ)".

На заседании Комиссии установлено, что ООО "Энергия света" в составе заявки на участие в Конкурсе представлена выписка из реестра членов саморегулируемой организации от 06.10.2021 N 890/02 КО, согласно которой ООО "Энергия света" имеет право осуществлять строительство, реконструкцию (в том числе снос объекта капитального строительства, его частей в процессе строительства, реконструкции), капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - Строительство), стоимость которого по одному договору не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности).

Кроме того, на заседании Комиссии установлено, что ОАО "ПИИВТ Дальаэропроект" в составе заявки на участие в Конкурсе представлена выписка из реестра членов саморегулируемой организации от 20.10.2021 N 00000000000000000000000682, согласно которой ОАО "ПИИВТ Дальаэропроект" имеет право осуществлять строительство, стоимость которого по одному договору не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности).

Исходя из совокупных норм материального права, обязательность членства в саморегулируемой организации, а также уровень ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение выполнять по договору строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, по которому планируется осуществление этого строительного контроля.

Аналогичная позиция изложена в письме Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 12.02.2021 N 5265-ТБ/02.

Так, согласно сведениям ЕИС, Конкурсной документации строительный контроль осуществляется на объекте "Реконструкция ИВПП-2 аэропорта Якутск (III очередь строительства), Республика Саха (Якутия)" с ценой контракта 2 624 973 576 рублей, в связи с чем к участникам закупки предъявляются требования о наличии третьего уровня ответственности члена саморегулируемой организации.

Учитывая изложенное, действия Конкурсной комиссии, принявшей решение о признании заявок участников закупки с идентификационными номерами "1" (ООО "Энергия света"), "5" (ОАО "ПИИВТ Дальаэропроект") не соответствующими требованиям Конкурсной документации не противоречат законодательству Российской Федерации о контрактной системе.

Кроме того, представитель Заявителя на заседании Комиссии не представил документов и сведений, свидетельствующих об обоснованности довода.

Таким образом, довод своего подтверждения не нашел.

2. Согласно доводу Заявителя Заказчиком, Уполномоченным органом в Конкурсной документации ненадлежащим образом установлена ответственность поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, а также неправомерно установлено требование об обязанности согласования банковской гарантии, внесенной в качестве обеспечения исполнения контракта с Заказчиком.

В соответствии с частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах.

Согласно извещению о проведении Конкурса датой окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе является 22.10.2021.

Вместе с тем жалоба поступила в ФАС России - 02.11.2021.

На основании изложенного, в соответствии с частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе указанный довод Заявителя на положения документации о закупке Комиссией не рассматривается.

В ходе проведения внеплановой проверки Комиссией установлено следующее.

3. Согласно пункту 13 информационной карты Конкурсной документации требование о соответствии участника закупки уровню ответственности члена саморегулируемой организации размеру обязательств по договору о реконструкции объекта капитального строительства, на котором осуществляется строительный контроль установлено в Конкурсной документации исключительно в отношении компенсационного фонда возмещения вреда.

Вместе с тем требование о соответствии уровня ответственности члена саморегулируемой организации размеру обязательств по договору о реконструкции объекта капитального строительства, на котором осуществляется строительный контроль в отношении компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств не установлено в Конкурсной документации, что не соответствует части 13 статьи 55.16 ГрК.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, Уполномоченного органа, ненадлежащим образом установивших требование о наличии у участника закупки членства в саморегулируемой организации, нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Согласно Протоколу заявка участника закупки с идентификационным номером "3" (Заявитель) признана соответствующей требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе.

На заседании Комиссии установлено, что Заявителем в составе заявки на участие в Конкурсе представлена выписка из реестра членов саморегулируемой организации от 28.09.2021 N Р-7743913476, согласно которой размер обязательств по договорам строительного подряда, договорам подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности).

Учитывая изложенное, действия Конкурсной комиссии, неправомерно принявшей решение о соответствии участника закупки с идентификационным номером "3" требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе нарушают часть 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

5. В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Постановление N 1042).

В соответствии с пунктом 11 Постановления N 1042 общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

При этом согласно пункту 8.15 проекта государственного контракта Конкурсной документации "общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену Контракта".

Изучив проект контракта Конкурсной документации, Комиссия приходит к выводу о том, что Заказчиком, Уполномоченным органом в проекте контракта Конкурсной документации ответственность поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом установлена не в соответствии с Постановлением N 1042.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

6. Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

На заседании Комиссии установлено, что согласно пункту 6.3 проекта государственного контракта Конкурсной документации банковская гарантия, внесенная в качестве обеспечения исполнения контракта подлежит предварительному согласованию с Заказчиком.

Вместе с тем Комиссия приходит к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа, установившего в проекте государственного контракта Конкурсной документации избыточное положение о необходимости согласования банковской гарантии с Заказчиком, нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Прогресс Строй" необоснованной.

2. В соответствии с частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе довод Заявителя, указанный в пункте 2 мотивировочной части

решения оставить без рассмотрения.

3. Признать в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, части 6 статьи 31, части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

4. Признать в действиях Конкурсной комиссии нарушение части 4 статьи 54.7 Закона о контрактной системе.

5. Выдать Заказчику, Конкурсной комиссии, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

6. Передать материалы дела от 11.11.2021 N 28/06/105-1193/2021 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.