Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области от 9 декабря 2021 г. N 062/06/64-1133/2021

Резолютивная часть решения оглашена 07 декабря 2021 года

Комиссия Рязанского УФАС России по контролю в сфере закупок, созданная приказом Рязанского УФАС России N 115 от 03.11.2020 (далее - Комиссия), в составе: ..., при участии представителя Государственного казенного учреждения Рязанской области "Дирекция дорог Рязанской области" (далее - ГКУ РО "ДД РО", Заказчик) ..., представителя Государственного казенного учреждения Рязанской области "Центр закупок Рязанской области" ..., представителя индивидуального предпринимателя ..., в отсутствие представителей ООО "ЭТП ГПБ", уведомленных надлежащим образом (исх. N 6322 от 02.12.2021), рассмотрев жалобу ИП ... б/н б/д (вх. N 7191 от 01.12.2021) на действия Заказчика (Государственное казенное учреждение "Дирекция дорог Рязанской области") при проведении электронного аукциона на выполнение подрядных работ по нормативному содержанию и приведению в нормативное состояние автомобильных дорог - установка пунктов автоматизированного учета интенсивности дорожного движения (извещение N0859200001121014308 от 24.11.2021) и проведя внеплановую проверку,

у с т а н о в и л а:

ГКУ РО "ДД РО" инициирована процедура закупки путем проведения электронного аукциона на выполнение подрядных работ по нормативному содержанию и приведению в нормативное состояние автомобильных дорог - установка пунктов автоматизированного учета интенсивности дорожного движения (далее - электронный аукцион).

24 ноября 2021 года извещение о проведении электронного аукциона N0859200001121014308 и документация об аукционе размещены на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Уполномоченным учреждением выступило Государственное казенное учреждение Рязанской области "Центр закупок Рязанской области" (далее - Уполномоченное учреждение).

Начальная (максимальная) цена контракта составила 16 350 000,00 руб.

По мнению Заявителя, Заказчиком нарушаются положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о ФКС), а именно: в аукционной документации установлено требование о предоставлении участником закупки свидетельства о государственной регистрации программы или действующего лицензионного договора (соглашения) с правообладателем или иных документов, подтверждающих наличие необходимых прав, что противоречит объекту закупки и влечет ограничение количества участников закупки.

В ходе заседания Комиссии представитель Заявителя поддержал доводы, изложенные в жалобе.

В отзывах на жалобу N 6/СВ-5578-исх от 06.12.2021 (вх. N 7313 от 06.12.2021), N562 от 03.12.2021 (вх. N 7267 от 03.12.2021) Заказчик и Уполномоченное учреждение сообщили, что считают доводы жалобы необоснованными, так как при составлении аукционной документации Заказчиком соблюдены все требования Закона о ФКС.

В ходе заседания Комиссии представители Заказчика и Уполномоченного учреждения поддержали возражения, изложенные в отзывах на жалобу, и считают жалобу необоснованной.

Изучив представленные документы и материалы, выслушав мнения Сторон, Комиссия пришла к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о ФКС документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о ФКС.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о ФКС в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Пунктом 2 части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации от 18.12.2006 N 230-ФЗ (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуги предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются в том числе программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ).

В соответствии с частью 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Исходя из положений части 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу части 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

В соответствии со статьей 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ(в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

На основании пункта 9 части 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Таким образом, переработка (модификация) программы для ЭВМ является видом деятельности, для осуществления которой лицами иными, чем правообладатель, необходимо согласие правообладателя такой программы для ЭВМ на ее использование.

Следовательно, переработка (модификация) программы для ЭВМ требует исключительных или неисключительных прав на данную программу.

Адаптация программы для ЭВМ подразумевает под собой техническую поддержку и поддержание функционирования программы, что не требует от Подрядчика наличия исключительных или неисключительных прав на программу для ЭВМ.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о ФКС документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Закона о ФКС документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о ФКС установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с разделом "Описание объекта закупки" документации об электронном аукционе в рамках исполнения государственного контракта Подрядчик обязан выполнить весь комплекс строительно-монтажных и пуско-наладочных работ для установки пунктов автоматизированного учета интенсивности дорожного движения:

- проведение подготовительных работ;

- организация движения в соответствии со временной схемой организации дорожного движения;

- определение опор, поставка и установка необходимых кронштейнов для размещения оборудования;

- доставка оборудования в места размещения;

- монтаж оборудования;

- настройка оборудования;

- тестовая эксплуатация оборудования;

- подключение оборудования к электрическим сетям;

- подключение оборудования к сети передачи данных;

- настройка системы передачи данных;

- включение устройства передачи комплекса в действующую сеть, соответствующая настройка узла связи Заказчика;

- организации передачи данных от пунктов автоматизированного учета интенсивности дорожного движения в подсистему мониторинга транспортных потоков интеллектуальной транспортной системы Рязанской области, адаптация (при необходимости - модификация) программного обеспечения Заказчика - "Поток плюс" ENTERPRISE (ООО "Ангелы АйТи") и Модуль мониторинга транспортных потоков (ООО "Ангелы АйТи").

Заказчиком в разделе "Требования к участникам закупки" документации об электронном аукционе установлены требования к участникам закупки по предоставлению документов, подтверждающих соответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуги, являющейся объектом закупки, или копии этих документов: свидетельство о государственной регистрации программы или действующий лицензионный договор (соглашение) с правообладателем или иные документы, подтверждающие наличие необходимых прав.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии Рязанского УФАС России и в своих письменных возражениях на жалобу указывал, что передача данных непосредственно от детекторов в подсистему мониторинга параметров транспортного потока связана с возможностью версии программного обеспечения Заказчика "Поток плюс" ENTERPRISE (ООО "Ангелы АйТи") и Модуль мониторинга транспортных потоков (ООО "Ангелы АйТи") обрабатывать те данные, которые предоставляет объект. Для добавления/изменения настроек обработки данных от периферийного оборудования, включения новых объектов для различных моделей оборудования будет требоваться адаптация либо модификация программного обеспечения Заказчика.

Однако решение о проведении адаптации либо модификации программного обеспечения Заказчика, принимается непосредственно Подрядчиком при исполнении государственного контракта рассматриваемой закупки.

Требование Заказчика о предоставлении участником закупки свидетельства о государственной регистрации программы или действующий лицензионный договор (соглашение) с правообладателем или иные документы, подтверждающие наличие необходимых прав, при оказании услуг по рассматриваемой закупке представитель Заказчика считает обоснованным.

Учитывая изложенное, Комиссия Рязанского УФАС России пришла к выводу, что описание объекта закупки вопреки требованиям части 1 статьи 33 Закона о ФКС не содержит в себе информацию, позволяющую однозначно определить, какие виды работ следует выполнить Подрядчику при исполнении государственного контракта: не указано, какие конкретно действия надо совершить при адаптации (модификации) программного продукта.

В результате у Комиссии Рязанского УФАС России отсутствует объективная возможность сопоставить правомерность установления требования Заказчика о наличии у участника действующего лицензионного договора с правообладателем этой программы на предоставление прав на воспроизведение, распространение и модификацию (переработку) объекта интеллектуальной собственности с объектом закупки.

Кроме того, из положений документации о закупке не следует, что требования Заказчика о предоставлении участником закупки свидетельства о государственной регистрации программы или действующий лицензионный договор (соглашение) с правообладателем или иные документы, подтверждающие наличие необходимых прав, при оказании услуг по данной закупке, касаются только переработки (модификации) программного обеспечения.

Такие документы вопреки требований пункта 1 части 1 статьи 31, части 6 статьи 31 Закона о ФКС надо предоставить и в том случае, когда необходима только адаптация программного обеспечения (как указано выше, наличие исключительных или неисключительных праву участника на адаптацию не требуется).

Комиссия Рязанского УФАС России полагает, что при описании предмета закупки Заказчик не в полной мере учёл содержание пункта 3 Обзора судебной практики применения законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года.

Поставка оборудования и адаптация (модификация) программного обеспечения представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы.

Результатом объединения поставки оборудования и оказание услуг по адаптации (модификации) программного обеспечения может являться необоснованное ограничение количества участников закупки.

Кроме того, выполнение работ по модификации программного обеспечения возможно только после получения согласия со стороны его автора (после заключения лицензионного договора с правообладателем), в получении которого может быть отказано.

При этом такой отказ со стороны правообладателя является безусловным.

В данной ситуации участие в искомой закупке зависит от исключительно от воли хозяйствующего субъекта (правообладателя программного продукта), а не от деловых и иных качеств участника закупки, что также может привести к необоснованному ограничению количества участников торгов.

Указанные выводу могут быть учтены Заказчиком при исполнении выданного Комиссией Рязанского УФАС России предписания.

На основании изложенного довод жалобы Заявителя является обоснованным, а действия Заказчика нарушают пункт 1 части 1 статьи 31, часть 6 статьи 31, часть 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд"и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного, руководствуясь подпунктом "б" пункта 1 части 3 и частью 22 статьи 99 и частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд", Комиссия Рязанского УФАС России по контролю в сфере закупок

р е ш и л а:

1. Признать жалобу ИП ... обоснованной.

2. Признать Заказчика (Государственное казенное учреждение Рязанской области "Дирекция дорог Рязанской области") нарушившим пункт 1 части 1 статьи 31, часть 6 статьи 31, части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд".

3. Выдать предписание Заказчику, Аукционной комиссии, Уполномоченному учреждению и Оператору электронной площадки об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе.

4. Передать материалы от 09.12.2021 по делу N062/06/64-1133/2021 уполномоченному должностному лицу (заместителю руководителя - начальнику отдела контроля закупок) для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

...