Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 30 ноября 2021 г. N ТО002/06/105-2371/2021

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан по контролю в сфере закупок

УСТАНОВИЛА:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан поступила жалоба ООО "Центр современных энергосберегающих технологий" (вх. 19465) от 23.11.2021 на действия Администрации городского поселения город Баймак муниципального района Баймакский район Республики Башкортостан при определении поставщика путем проведения закупки N 0301300471021000104 "Выполнение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования ресурсов для целей наружного освещения на территории городского поселения город Баймак муниципального района Баймакский район Республики Башкортостан".

По мнению Заявителя, Заказчиком нарушен Федеральный закон от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), а именно документация составлена с нарушением действующего Законодательства Российской Федерации.

Жалоба подана в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Информация о поступлении жалобы в соответствии с ч.1 ст.106 Закона о контрактной системе размещена в единой информационной системе.

В соответствии с выданным Башкортостанским УФАС России уведомлением о приостановлении процедуры определения поставщика до рассмотрения жалобы по существу и запросом необходимой информации, Заказчиком и Уполномоченным органом была представлена информация по закупке N 0301300471021000104.

Комиссия Башкортостанского УФАС России (далее - Комиссия) изучив и рассмотрев представленные материалы дела, установила следующее.

Заявитель в жалобе указывает, что критерий оценки по показателю "наличие финансовых ресурсов в части обеспечения собственным капиталом" установлен не в соответствии с требованиями действующего Законодательства Российской Федерации.

В документации Заказчика установлено следующее: 10.2.1. Показатель "Наличие финансовых ресурсов в части обеспеченности собственным капиталом" Энергосервисный контракт имеет специфику, заключающуюся в том, что реализация мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчика требует значительных финансовых затрат, которые будут возмещаться заказчиком в течение длительного периода времени. Кроме того, контракт имеет продолжительный период действия - 5 лет, в течение которых исполнитель несёт ответственность за достижение показателей экономии. В связи с этим для заказчика важны наличие собственных финансовых ресурсов у исполнителя, а также его финансовая устойчивость, которая может быть подтверждена финансовыми документами, в частности показателем обеспеченности собственным капиталом. Таким образом, показатель наличия финансовых ресурсов у участника закупки установлен для оценки заявок в рамках процедуры оценки и сопоставления заявок по нестоимостному критерию и направлен на выявление лучших (регулярных, стабильных) условий исполнения энергосервисного контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона о контрактной системе государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На основании ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи.

Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N1085 (далее - Правила оценки заявок).

В соответствии с п. 10, 11 Правил оценки заявок в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

В силу п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать, в том числе, критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Для оценки заявок по показателю "Наличие финансовых ресурсов" Заказчик не устанавливает максимальное значение показателя ввиду того, что Заказчику невозможно определить размер финансовых ресурсов исполнителя контракта, достаточного для данной закупки, так как все участники закупки обладают разным опытом и разными финансовыми ресурсами.

Отсутствие максимального количественного значения по показателю "Наличие финансовых ресурсов", а именно предельного размера финансовых ресурсов, в количестве необходимом для выполнения работ в рамках исполнения контракта, может привести к тому, что участник закупки со значительно высоким размером финансовых ресурсов (например, в 200 000 000 руб.) наберет больше баллов, чем участник, имеющий размер финансовых ресурсов намного меньше (например, 50 000 000 руб.).

На основании вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что в документации о закупке Заказчиком были установлены показатели оценки заявок на участие в закупке по нестоимостному критерию "наличие финансовых ресурсов", не позволяющие определить наилучшие условия исполнения контракта и которые не позволяют достигнуть заданные результаты обеспечения нужд Заказчика.

В действиях Заказчика установлено нарушение п.8 ч.1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе.

Довод признается обоснованным.

Заявитель в жалобе указывает, что критерии по показателю "Обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами", "Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема" установлены не в соответствии с Законом о контрактной системе.

Комиссией установлено, что в документации Заказчика указано следующее: 10.2.2. Показатель "Обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами": Предмет оценки - количество трудовых ресурсов, позволяющих выполнить и оказать услуги в соответствии с требованиями настоящего конкурса (сотрудников с группой допуска по электробезопасности до 1000 В - не ниже III)

Квалификация участника конкурса подтверждается предоставлением в отношении каждого сотрудника:

- копий трудовой книжки установленного образца (за исключением случаев, если в соответствии с Трудовым кодексом РФ, иным федеральным законом трудовая книжка на работника не оформляется), содержащая сведения о том, что трудовой договор с работником на день подачи заявки не прекращен, или (в случае, если в соответствии с Трудовым кодексом РФ, иным федеральным законом трудовая книжка на работника не оформляется) сведения о трудовой деятельности работника по форме (СЗВ-ТД); и (или) копий трудовых договоров с работником, не прекращенными на дату подачи заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме (для специалиста, находящегося в штате участника закупки), и (или) копий, действующих гражданско-правововых договоров для привлеченного специалиста; и (или) копии приказов о приеме на работу и (или) иные документы, подтверждающие наличие трудовых ресурсов;

- копии удостоверений, выданных в установленном порядке, подтверждающих наличие группы допуска по электробезопасности не ниже III, (удостоверение предоставляется полностью с записями результатов проверки знаний, при этом дата следующей проверки знаний - не ранее даты подачи заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме);

- копии письменных согласий субъектов персональных данных на обработку персональных данных (включая согласие на передачу персональных данных третьим лицам). Письменное согласие на обработку персональных данных должно быть оформлено с соблюдением требований, установленных ч.9 ст.4 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных". Участник закупки вправе скрыть в копиях представляемых договоров сведения о цене договора, в представляемых копиях трудовых договоров - сведения о заработной плате. При оценке заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме по данному показателю лучшим условием исполнения контракта является наибольшее значение показателя, а именно наибольшее количество сотрудников с группой допуска по электробезопасности до 1000 В - не ниже III. При этом установлено предельно необходимое максимальное значение характеристик, в размере 30 сотрудников. При отсутствии в составе заявки любого из указанных документов в отношении конкретного сотрудника, его наличие в составе трудовых ресурсов по данному показателю не засчитывается. При этом отсутствие в составе заявки подтверждающих документов по показателю не является основанием для отказа в рассмотрении заявки.

Согласно требованиям пункта 4 части 1 статьи 32 ФЗ N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает критерии оценивающие квалификацию участников закупки, в том числе наличие у них специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Таким образом, Заказчик установил возможность участникам закупки привлечь специалистов по гражданско-правовому договору и подать заявку о наличии таких специалистов в своей заявке.

Согласно пояснениям Заказчика "установление критерия "опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема" было продиктовано многочисленной практикой УФАС различных субъектов РФ, а также письмо ЦА ФАС NИА/8032620 от 16.09.2020 г. Именно в данном письме центральный аппарат рекомендует заказчикам в рамках оценки заявок по нестоимостному критерию "опыт" устанавливать в качестве сопоставимого опыт полученный участниками в рамках как контрактов на поставку осветительного оборудования так и энергосервисных контрактов. Помимо этого, обращаем внимание Заявителя и Комиссии УФАС, что предположение Заявителя о том, что "энергосервисный контракт должен сопоставляться с договором (контрактом) на энергосбережение энергетических ресурсов конкретного вида энергии (электроэнергия (внутренние и (или) наружное), газ, уголь, иное топливо), а не с каким-либо иным видом поименованного договора, имеющего иную специфику и правовое регулирование" на прямую противоречат положениям смысла статьи 108 Закона о контрактной системе. Так согласно части 2 статьи 108 44-ФЗ энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии".

В соответствии с ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Заявитель, документы, доказательства обоснованности довода не представил.

Довод признается необоснованным.

Заявитель в жалобе указывает, что Положениями конкурсной документации (Раздел 26), п. 19.7. проекта ЭСК предусмотрена возможность изменения условий ЭСК в соответствии с положениями ст. 95 Закона о контрактной системе. В указанные пункты Заказчик включил условие о: - возможности снижения цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта (при исполнении контракта), а также - возможности увеличения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшения предусмотренных контрактом количества поставляемого товара, объема выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 % (при исполнении контракта). Законом о контрактной системе установлен ограниченный перечень оснований для внесения изменений в заключенный контракт. Основания изменения условий контракта по соглашению сторон установлены п. 1 ч. 1 ст. 95, однако изменение условий, предлагаемых к изменению по соглашению сторон, не могут применяться к энергосервисным контрактам.

Так, согласно пункту 5, части 1, статьи 54.3 Закона о контрактной системе Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать информацию о возможности заказчика изменить условия контракта.

Помимо этого, согласно части 1 статьи 95 44-ФЗ

1. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;

в) при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта;

В соответствии с ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Заявитель, документы, доказательства обоснованности довода не представил.

Довод признается необоснованным.

Заявитель в жалобе указывает, что период времени между окончанием базового периода (31.12.2020) и началом отчетного периода (01.05.2022) в данном случае составляет 1 календарный год и 4 месяца. Указанное нарушение является существенным, затрагивает права и законные интересы участников закупки, не соответствует потребностям заказчика.

Согласно пункту 7 Постановления N636 выбор порядка определения объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении после реализации исполнителем перечня мероприятий, осуществляемый одним из следующих способов: на основании объемов, зафиксированных прибором учета используемого энергетического ресурса в течение определенного сторонами периода, который составляет не менее одного календарного месяца; расчетно-измерительным способом в соответствии с утвержденной Министерством энергетики Российской Федерации методикой определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении.

Согласно пункту 1.1. Приказа Министерства энергетики РФ от 4 февраля 2016 г. N 67 "Об утверждении методики определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности" (далее - Приказ N67) методика определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности (далее - Методика) разработана в целях установления порядка определения расчетно-измерительным способом объема потребления государственным (муниципальным) заказчиком (далее - заказчик) энергетического ресурса в натуральном выражении до и после реализации исполнителем энергосервисного договора (контракта) мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности. Стоит отметить, что методика приведенная в Приказе N67 позволяет определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности.

Пунктом 3 приложения N 2 к Постановлению N 636 установлено, что для энергосервисных контрактов, срок исполнения которых составляет более одного календарного года, начальная (максимальная) цена контракта определяется как произведение фактического объема потребления энергетического ресурса за прошлый год, стоимости единицы энергетического ресурса на дату объявления о проведении отбора и минимального целого количества лет, составляющих срок исполнения контракта.

В соответствии с ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Заявитель, документы, доказательства обоснованности довода не представил.

Довод признается необоснованным.

Заявитель в жалобе указывает, что в разделе 1 "Используемые понятия" дано определение понятия "Базовый уровень потребления" как объем потребления энергетического ресурса (экономия энергетического ресурса (электрической энергии) - сокращение потребления энергетического ресурса (электрической энергии) в натуральном выражении в результате мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической энергии с учетом факторов, влияющих на объем потребления энергетического ресурса (электрической энергии). Значение понятия базового уровня потребления в данном изложении в проекте ЭСК вводит в заблуждение потенциальных участников закупки.

В соответствии с ч.3 ст. 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

На заседании комиссии Заказчиком, доказательств обратного не представлено.

Следовательно, в действиях Заказчика установлено нарушение ч.3 ст. 7 Закона о контрактной системе.

Довод признается обоснованным.

Согласно доводам Заявителя, указание в проекте контракта цены в денежном выражении нарушает Закон о контрактной системе.

В соответствии с п.2 ч. 13 ст. 108 44-ФЗ Энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт.

В соответствии с вышеуказанной нормой Заказчик в пункте 9.1 проекта контракта установил следующее: "9.1. Цена Контракта определяется в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, и на момент заключения настоящего Контракта составляет ________ руб. (Приложение N7, являющееся неотъемлемой частью Контракта).".

Таким образом, вышеуказанный довод является необоснованным.

Заявитель в жалобе указывает: считаем необоснованным установление Заказчиком в проекте контракта мер ответственности Исполнителя, предусмотренных ПП РФ N1042, как неприменимых в правоотношениях, возникающих в ходе исполнения энергосервисных контрактов.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту. Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" (далее - постановление N 1042) утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом. В соответствии с пунктами 17, 18 Постановления N 636 установлены обязательные требования по включению мер ответственности в условия энергосервисного договора (контракта). Учитывая изложенное, заказчик обязан включать в энергосервисный контракт меры ответственности, предусмотренные постановлением N 636, а также вправе включать меры ответственности за нарушение иных обязательств согласно размерам, установленным постановлением N 1042.

Данная позиция заказчика согласуется с разъяснениями Минэкономразития (письмо от 04.10.2016 N ОГ-Д28-11934).

Довод признается необоснованным.

Жалоба признается частично-обоснованной.

Выявленные нарушения содержат признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4.2 ст.7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.99 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Башкортостанского УФАС России по контролю в сфере закупок

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Центр современных энергосберегающих технологий" частично-обоснованной.

2. В действиях Заказчика установлено нарушение ч. 3 ст. 7, п.8 ч.1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе.

3. Комиссии, Заказчику выдать предписание об устранении допущенных нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Башкортостанского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.