Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 17 декабря 2021 г. N 039/06/65-1518/2021

Резолютивная часть объявлена 14.12.2021 г. Калининград

Изготовлено в полном объеме 17.12.2021

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии:

Н.С. Иванова - заместитель руководителя - начальник отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России;

Члены Комиссии:

А.Н. Хлусова - заместитель начальника отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России;

И.Д. Старжинский - старший специалист первого разряда отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России;

при участии представителей:

заявителя - ИП Азизова Е.Ю.: И.О. Очаровой (по доверенности);

заказчика - Администрации городского округа "Город Калининград": Ж.А. Шичко (по доверенности); В.С. Цыпленкова (по доверенности); Б.Ф. Папина (по доверенности);

уполномоченного органа - Комитета по финансам администрации городского округа "Город Калининград": О.И. Ферри (по доверенности); О.В. Ковалевой (по доверенности);

рассмотрев в режиме видеоконференцсвязи посредством плагина "TrueConf" жалобу ИП Азизова Е.Ю. (вх. N 9525 от 07.12.2021) на действия заказчика - Администрации городского округа "Город Калининград" (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, предметом которого являются услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение (извещение N 0335300000221000821)(далее - Аукцион), и в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области 07.12.2021 поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при формировании Аукционной документации.

В обоснование своей жалобы Заявитель привел следующие доводы

По мнению Заявителя, Заказчиком в нарушение требований части 6 статьи 65 Закона о контрактной системе при внесении изменений в Аукционную документацию изменен объект закупки, а именно изменен способ передачи исполнителем по контракту неисключительных прав на программное обеспечение.

Также Заявитель полагает, что установленное Аукционной документацией требование о предоставлении в составе вторых частей заявок документов, подтверждающий соответствие участника закупки пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, является неясным, поскольку не содержит исчерпывающий перечень документов, которые необходимо представить в составе заявки.

Заказчиком даны следующие пояснения по сути жалобы Заявителя

Представители Заказчика не согласились с доводами жалобы Заявителя, считают действия Заказчика правомерными, жалобу Заявителя не подлежащей удовлетворению в полном объеме.

Уполномоченным органом даны следующие пояснения по сути жалобы Заявителя

Представители Уполномоченного органа поддерживают позицию Заказчика.

В результате рассмотрения жалобы и проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия установила следующее

24.11.2021 Уполномоченным органом на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - официальный сайт, ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона N N 0335300000221000821 и Аукционная документация.

Начальная (максимальная) цена контракта - 5 680 200,00 рублей.

В силу части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Как установлено частью 6 статьи 65 Закона о контрактной системе заказчик по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе вправе принять решение о внесении изменений в документацию о таком аукционе не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Изменение объекта закупки и увеличение размера обеспечения данных заявок не допускаются. В течение одного дня с даты принятия указанного решения изменения, внесенные в документацию о таком аукционе, размещаются заказчиком в единой информационной системе. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен так, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 63 настоящего Федерального закона, не менее чем семь дней.

Комиссией установлено, что разделом II "Техническое задание" Аукционной документации в редакции от 24.11.2021 закреплено, в том числе, следующее:

"1. Общие сведения:

Наименование услуг: услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение (код КТРУ 58.29.50.000-00000001: Услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение, ОКПД2: 58.29.50.000).

2. Исполнитель передает Муниципальному заказчику лицензии на программное обеспечение c правом в соответствии с Пользовательским лицензионным соглашением.

2.2. Исполнитель гарантирует, что предоставляемые лицензии являются подлинными и несет полную ответственность за качество и безопасность.

2.3. Исполнитель гарантирует, что программное обеспечение и права на него свободны от любых прав и притязаний третьих лиц, не находятся в залоге, под арестом и не являются предметом исков третьих лиц.

3. Требования к техническим характеристикам оказываемых услуг.

Права, предоставляемые в соответствии с Техническим заданием, должны включать в себя права на использование и воспроизведение программы для ЭВМ в своем производственном (рабочем) процессе в качестве конечного пользователя.

4.Наличие наименования программы обязательно.

5. Спецификация услуг.

N п/п	Наименование услуг, код ОКПД2, КТРУ*	Срок действия	Кол-во, шт.	Цена за ед., руб.	Сумма, руб.
1.	Услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение Microsoft Windows Pro 10 32-bit/64-bit All Lng PK Lic Online DwnLd NR (FQC-09131) Код ОКПД2: 58.29.50.000 Код КТРУ: 58.29.50.000-00000001	бессрочно	150	15 347,00	2 302 050,00
2.	Услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение Microsoft Office Home and Business 2019 All Lng PKL Onln CEE Only DwnLd C2R NR (T5D-03189) Код ОКПД2: 58.29.50.000 Код КТРУ: 58.29.50.000-00000001	бессрочно	150	22 521,00	3 378 150,00
Начальная (максимальная) цена контракта:					5 680 200,00

*В целях обеспечения совместимости в рамках существующей инфраструктуры Муниципального заказчика (Пользователя), гарантированной интеграции лицензий на ПО в имеющуюся информационную среду Пользователя поставка эквивалента для приобретаемых неисключительных прав не допускается. Руководствуясь п.п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Заказчик использует конкретный товарный знак в настоящем техническом задании.

Исполнитель передает Заказчику коробочный продукт Microsoft:

- для п.1 в состав входит носитель программного обеспечения и лицензионный ключ (ключ активации).

- для п.2 в состав входит лицензионный ключ (ключ активации)".

29.11.2021 Уполномоченным органом в ЕИС размещено извещение о проведении Аукциона и Аукционная документация в новой редакции, разделом II "Техническое задание" которой установлено следующее:

"1. Общие сведения:

Наименование услуг: услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение (код КТРУ 58.29.50.000-00000001: Услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение, ОКПД2: 58.29.50.000).

2. Исполнитель передает Муниципальному заказчику лицензии на программное обеспечение c правом в соответствии с Пользовательским лицензионным соглашением.

2.2. Исполнитель гарантирует, что предоставляемые лицензии являются подлинными и несет полную ответственность за качество и безопасность.

2.3. Исполнитель гарантирует, что программное обеспечение и права на него свободны от любых прав и притязаний третьих лиц, не находятся в залоге, под арестом и не являются предметом исков третьих лиц.

3. Требования к техническим характеристикам оказываемых услуг.

Права, предоставляемые в соответствии с Техническим заданием, должны включать в себя права на использование и воспроизведение программы для ЭВМ в своем производственном (рабочем) процессе в качестве конечного пользователя.

4.Наличие наименования программы обязательно.

5. Спецификация услуг.

N п/п	Наименование услуг, код ОКПД2, КТРУ*	Срок действия	Кол-во, шт.	Цена за ед., руб.	Сумма, руб.
1.	Услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение Microsoft Windows Pro 10 32-bit/64-bit Russian P2 1 License Russia Only USB Flash Drive Price Diff (HAV-00105) Код ОКПД2: 58.29.50.000 Код КТРУ: 58.29.50.000-00000001	бессрочно	150	15 347,00	2 302 050,00
2.	Услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение Microsoft Office Home and Business 2019 Russian License Russia Only Medialess. Код ОКПД2: 58.29.50.000 Код КТРУ: 58.29.50.000-00000001	бессрочно	150	22 521,00	3 378 150,00
Начальная (максимальная) цена контракта:					5 680 200,00

*В целях обеспечения совместимости в рамках существующей инфраструктуры Муниципального заказчика (Пользователя), гарантированной интеграции лицензий на ПО в имеющуюся информационную среду Пользователя поставка эквивалента для приобретаемых неисключительных прав не допускается. Руководствуясь п.п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Заказчик использует конкретный товарный знак в настоящем техническом задании.

Исполнитель передает Заказчику коробочный продукт Microsoft:

- для п.1 в состав входит носитель программного обеспечения и лицензионный ключ (ключ активации).

- для п.2 в состав входит лицензионный ключ (ключ активации)".

Как пояснил в ходе заседания Комиссии представитель Заявителя в редакции Аукционной документации от 24.11.2021 Заказчиком было установлено требование о предоставлении лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение в электронном онлайн формате, что следует из аббревиатуры программного обеспечения, а именно Microsoft Windows Pro 10 32-bit/64-bit All Lng PK Lic Online DwnLd NR (FQC-09131), Microsoft Office Home and Business 2019 All Lng PKL Onln CEE Only DwnLd C2R NR (T5D-03189).

При этом, в новой редакции Аукционной документации от 29.11.2021 Заказчиком изменено указание аббревиатуры программного обеспечения на Microsoft Windows Pro 10 32-bit/64-bit Russian P2 1 License Russia Only USB Flash Drive Price Diff (HAV-00105), Microsoft Office Home and Business 2019 Russian License Russia Only Medialess, что подразумевает, по мнению Заявителя, требование о предоставлении лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение в формате флеш-носителя.

В ходе заседания Комиссии представители Заказчика пояснили, что внесение изменений в Аукционную документацию связаны с технической ошибкой Заказчика при формировании раздела II "Техническое задание" Аукционной документации, в части указания в аббревиатуре программного обеспечения на формат носителя лицензии как электронный, тогда как ниже по тексту раздела II "Техническое задание" Аукционной документации указано на коробочный формат передачи лицензии. Также представители Заказчика пояснили, что в Аукционной документации в редакции от 29.11.2021 не были изменены функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, поскольку была исправлена исключительно техническая ошибка.

Комиссией установлено, что Аукционной документацией в редакции от 24.11.2021 и Аукционной документацией в редакции от 29.11.2021 после табличной части однозначно закреплено, что исполнитель передает Заказчику коробочный продукт Microsoft.

Следовательно, исправление Заказчиком допущенной технической ошибки в аббревиатуре наименования программного обеспечения не изменяет объект закупки. Довод жалобы Заявителя является необоснованным.

Как установлено пунктом 6 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению.

Пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе определено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки:

- соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Как установлено извещением о проведении Аукциона и Аукционной документацией объектом закупки являются услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение.

Правоотношения, связанные с предоставлением данных услуг, имеют особую специфику и регулируются разделом VII Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе программы для электронных вычислительных машин (программы для электронных вычислительных машин).

В соответствии со статьей 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ определено, что по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.

Таким образом, в силу вышеуказанных положений Гражданского кодекса Российской Федерации право использования лицензионного программного обеспечения могут предоставить правообладатель (лицензиар) путем его отчуждения по договору другому лицу, лицензиат на основании лицензионного договора или сублицензиат на основании сублицензионного договора.

Комиссией установлено, что пунктом 13 извещения о проведении Аукциона установлены следующие требования, предъявляемые к участникам аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками аукциона:

"1) соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся объектом закупки (согласно ст. ст. 1233, 1235, 1238, 1285 ГК РФ), а именно:

- наличие действующих на дату рассмотрения заявок документов, подтверждающих правомочность оказания услуг по предоставлению простых (неисключительных) лицензий на системное программное обеспечение Microsoft Windows Pro 10 32-bit/64-bit Russian P2 1 License Russia Only USB Flash Drive Price Diff (HAV-00105) и Microsoft Office Home and Business 2019 Russian License Russia Only Medialess, с указанием наименования программного обеспечения".

Подпунктом 2 пункта 13 раздела I "Сведения о проводимом электронном аукционе" Аукционной документации установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию документы (или копии этих документов), подтверждающие соответствие участника аукциона обязательным требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся объектом закупки, а именно:

- действующие на дату рассмотрения заявок документы, подтверждающие правомочность оказания услуг по предоставлению простых (неисключительных) лицензий на системное программное обеспечение Microsoft Windows Pro 10 32-bit/64-bit Russian P2 1 License Russia Only USB Flash Drive Price Diff (HAV-00105) и Microsoft Office Home and Business 2019 Russian License Russia Only Medialess.), с указанием наименования программного обеспечения.

Таким образом, Заказчиком в извещении о проведении Аукциона указаны ссылки на следующие положения ГК РФ: распоряжение исключительным правом (статья 1233 ГК РФ), лицензионный договор (статья 1235 ГК РФ), сублицензионный договор (статья 1238 ГК РФ), договор об отчуждении исключительного права на произведение (статья 1285 ГК РФ).

Следовательно, в пункте 13 извещения о проведении Аукциона указаны ссылки на соответствующие статьи Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми может быть осуществлена передача исключительных прав, что однозначно позволяет определить исчерпывающий перечень документов, подтверждающих правомочность оказания услуг по предоставлению простых (неисключительных) лицензий на системное программное обеспечение.

Данный довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения.

В заседании Комиссии представители лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, на вопрос Председателя Комиссии о достаточности доказательств, представленных в материалы дела, пояснили, что все доказательства, которые они намеревались представить, имеются в распоряжении Комиссии, иных доказательств, ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств не имеется.

В связи с изложенным, руководствуясь частями 1, 4, 7 статьи 105, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу ИП Азизова Е.Ю. необоснованной.

Председатель Комиссии:		Н.С. Иванова
Члены Комиссии:		А.Н. Хлусова И.Д. Старжинский

В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.