Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 13 декабря 2021 г. N 1834/2021-КС

рассмотрев жалобу ООО "Феникс Лаборатория" (далее - Заявитель) на действия Министерства культуры, туризма и олимпийского наследия КК при проведении ГКУ КК "Дирекция государственных закупок" открытого конкурса в электронной форме: "Предоставление права на использование программного обеспечения по сбору и обработке данных по численности, структуре и динамике туристского потока на территории Краснодарского края" (извещение N 0818500000821006696) в части нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступила жалоба Заявителя о нарушении Закона о контрактной системе. Заявитель обжалует положения конкурсной документации.

Уполномоченным учреждением, Заказчиком представлены письменные пояснения по существу доводов жалобы. С жалобой не согласны, конкурсная документация соответствует требованиям законодательства о контрактной системе.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения, Комиссия пришла к следующим выводам.

Уполномоченным учреждением - ГКУ КК "Дирекция государственных закупок" проводился открытый конкурс в электронной форме: "Предоставление права на использование программного обеспечения по сбору и обработке данных по численности, структуре и динамике туристского потока на территории Краснодарского края" (извещение N 0818500000821006696). Заказчик - Министерство культуры, туризма и олимпийского наследия КК.

Начальная (максимальная) цена контракта - 10 000 000,00 рублей.

Согласно ч. 3 ст. 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Ч. 1 ст. 54.1 Закона о контрактной системе предусмотрено, что под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Согласно ч. 2 ст. 48 Закона о контрактной системе заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 27 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" установлено, что допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

В силу п. 1) ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Согласно п. 2) ч. 3 ст. 54.2 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме наряду с информацией, предусмотренной статьей 42 настоящего Федерального закона, указываются:

2) требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса в электронной форме, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в электронной форме в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в электронной форме в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В Извещении установлено:

Требования к участникам

1 Единые требования к участникам закупок в соответствии с ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ 1. Требования в соответствии с п.1 ч.1 ст.31 Федерального закона N 44-ФЗ к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг являющихся объектом закупки, и перечень предоставляемых документов (или копий таких документов): не установлены. 2. Установлены единые требования к участникам закупки в соответствии с пунктами 3-5, 7-11 ч.1 ст.31 Федерального закона N 44-ФЗ (п. 8 ч.1 ст.31 Федерального закона N 44-ФЗ требование об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности установлено, только если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма) 2 Требования к участникам закупок в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ Установлено

На основании п. 1) ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Наименование объекта закупки: "Предоставление права на использование программного обеспечения по сбору и обработке данных по численности, структуре и динамике туристского потока на территории Краснодарского края".

Конкурсная документация содержит Раздел "Информационная карта", где Заказчиком установлены требования к лицам осуществляющим поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки в соответствии с п. 1) ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе:

19

Требования, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 N 44-ФЗ

1. Требования в соответствии с п.1 ч.1 ст.31 Федерального закона N 44-ФЗ к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки, и перечень предоставляемых документов (или копий таких документов): не установлены. 2. Установлены единые требования к участникам закупки в соответствии с пунктами 3-5, 7-11 ч.1 ст.31 Федерального закона N 44-ФЗ (п. 8 ч.1 ст.31 Федерального закона N 44-ФЗ требование об обладании участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности установлено, только если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма)

Заявитель в жалобе указывает, что Заказчиком, в нарушение положений ст. 14 Закона о контрактной системе и постановления Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236) в извещении о проведении конкурса установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств.

Пунктом 2 Постановления N 1236 устанавливается запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Из содержания пункта 2.1. Постановления N 1236 следует, что для целей применения пункта 2 настоящего постановления под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

В пункте 1 "Предоставление права на использование программного обеспечения по сбору и обработке данных по численности, структуре и динамике туристского потока на территории Краснодарского края" раздела 2 "Описание объекта закупки" конкурсной документации установлено, что под программным обеспечением Лицензиара (далее - ПО) понимается программа для электронно-вычислительной машины, с помощью которой производится формирование геоаналитических отчетов по численности, структуре и динамике туристского потока в целом по Краснодарскому краю и в разрезе муниципальных образований региона. Также в разделе 2 конкурсной документации установлены следующие требования к ПО:

- технологические требования;

- требования к данным ПО;

- требования к фильтрации;

- требования к визуализации;

- требования к отчетной документации.

Доступ Лицензиата к веб-интерфейсу ПО осуществляется путем предоставления Лицензиаром по акту приема-передачи на бумажном носителе авторизационных данных (логин и пароль).

Таким образом, Заказчик приобретает в пользование ПО посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры.

Таким образом, Заказчиком правомерно установлен запрет предусмотренный положениями Постановления N 1236.

Конкурсная документация содержит Раздел "Описание объекта закупки", где Заказчиком установлены требования к функциональным, техническим, качественным характеристикам закупаемой услуги, входящей в объект закупки.

Код 63.11.13.000 "Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя" включает:

предоставление прав использования программного обеспечения и баз данных, размещенных, эксплуатируемых и управляемых на компьютерном оборудовании, не принадлежащем пользователю, через удаленный доступ к такому оборудованию, в том числе посредством информационно- телекоммуникационной сети Интернет, с предоставлением или без предоставления для установки на компьютерном оборудовании пользователя программного обеспечения, обеспечивающего указанное использование;

услуги по интеграции программного обеспечения, используемого через удаленный доступ к оборудованию, на котором оно размещено, с компьютерными системами пользователя, соответствующая модификация программного обеспечения;

сопутствующие услуги.

Заявитель в жалобе указывает о неправомерности применения кода согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014.

С указанным доводом представители уполномоченного учреждения, Заказчика не согласились, из пояснений следует, что во введении общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008) указано, что ОКПД2 предназначен для обеспечения информационной поддержки задач, связанных, в том числе, с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ (оказание услуг) для государственных и муниципальных нужд.

Объектом рассматриваемой закупки являются услуги по предоставлению права на использование программного обеспечения по сбору и обработке данных по численности, структуре и динамике туристского потока на территории Краснодарского края.

Заказчик включил в раздел 2 "Описание объекта закупки" требования к ПО, необходимые для соответствия результата закупки целям закупки. Увеличение количества требований к ПО, не касающихся его ценности для Заказчика как пользователя, может приводить к ограничению конкуренции, поскольку таким образом в закупке не сможет участвовать участник закупки, предоставляющий необходимое Заказчику ПО, таким образом, конкретизация требований и условий в описании объекта закупки, позволяет Заказчику получить результат, соответствующий цели закупки, в необходимой форме. Поскольку права на использование ПО предоставляются без размещения ПО на программно-аппаратном комплексе (далее - "ПАК") Заказчика (посредством предоставления удаленного доступа), то разумные и объективные требования к такому ПО существенно отличаются от требований, предъявляемых к ПО, размещаемому на ПАК Заказчика. Одним из примеров аналогичного использования ПО является приобретение прав на использование справочно- правовых систем (Консультант+): целью использование данного ПО является получение доступа к содержащимся в нем нормативным правовым актам и разъяснениям, однако доступ предоставляется, в том числе, путем удаленного доступа без размещения ПО на ПАК пользователя, что надлежащим образом оформляется лицензионным договором.

Таким образом, в разделе 2 "Описание объекта закупки" конкурсной документации установлено, что ПО размещается на серверах Лицензиара. Лицензиар обеспечивает наличие доступа Лицензиата к веб-интерфейсу ПО.

Заказчиком применен код согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014: максимально отражающий потребность заказчика, а именно 63.11.13.000 "Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя".

Целью осуществления указанной закупки является получение прав доступа к ПО, содержащему данные по численности, структуре и динамике туристского потока на территории Краснодарского края в соответствии с параметрами, необходимыми Заказчику, что попадает под ограничения, установленные Законом N 44-ФЗ и постановлением Правительства от 26 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, установленные конкурсной документацией требования к участникам закупки не противоречит действующему законодательству РФ.

Комиссия, руководствуясь ч. 1, 3, 4 ст. 105 и на основании ч. 22, 23 ст. 99, ч. 8 ст. 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Феникс Лаборатория" необоснованной.

2. Отменить приостановление определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части подписания контракта (извещение N 0818500000821006696).

Настоящее Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.