Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 24 декабря 2021 г. N 11-202/21

В связи с поступившей от гр. Озерова Игоря Владимировича (вх. N 37433-ИП/21 от 30.11.2021) в соответствии с п. 1 ч. 1, пп. "б" п. 1 ч. 3 и п. 2 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), на основании приказа Санкт-Петербургского УФАС России "О проведении внеплановой документарной проверки" Инспекцией Санкт-Петербургского УФАС России по осуществлению внеплановых проверок соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере закупок (далее - Инспекция УФАС)

при участии представителей:

ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени Р.Р. Вредена" Министерства здравоохранения РФ (далее - Заказчик), по доверенности;

гр. Озерова Игоря Владимировича (далее - Заявитель), по доверенности;

проведена внеплановая документарная проверка по соблюдению Заказчиком законодательства о контрактной системе при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на оказание услуг по продлению неисключительных прав (лицензий) на использование ранее установленного у Заказчика программного обеспечения "1С-Битрикс24: Корпоративный портал 500" сроком на 12 месяцев (извещение номер N 0372100030621000619).

Адрес проверяемой организации: 195427, Санкт-Петербург, ул. Академика Байкова, д. 8

Место проведения Инспекции УФАС: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13.

Внеплановой документарной проверкой установлено:

Извещение о проведении электронного аукциона размещено 09.11.2021 на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС). Начальная (максимальная) цена государственного контракта 124 750,00 руб.

Частью 2 ст. 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

Согласно п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Заказчики обязаны использовать при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающуюся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно ч. 3 ст. 65 Закона о контрактной системе, любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

В силу ч. 4 ст. 65 Закона о контрактной системе, в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Согласно п. 5 ст. 65 Закона о контрактной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

В ходе заседания Инспекции УФАС установлено, что в документации об аукционе Заказчиком установлены требования содержания вторых частей заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию, а именно:

"16.2.1. Предоставить в соответствии со ст. 1252 Гражданского кодекса РФ в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе согласно ч.1 или п.9 ч.2 ст.1270 Гражданского кодекса РФ:

- для участника, являющегося автором или иным правообладателем - копию свидетельства об официальной регистрации программы в реестре программ для ЭВМ, выданного Федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности;

или

- для участника, которому такие права на программу переданы автором или иным правообладателем - копию действующего лицензионного или сублицензионного договора о передаче участнику прав на условиях простой (неисключительной) лицензии на использование программы.

Копия указанного Свидетельства о государственной регистрации или Лицензионного договора должна быть заверена подписью руководителя организации участника закупки или подписью уполномоченного им лица (в этом случае к копии должен быть приложен оригинал доверенности, уполномочивающей на заверение и предоставление от имени организации участника закупки непосредственно копии Лицензионного договора), в обоих случаях - с приложением печати организации участника закупки (при наличии печати)."

Заявителем 09.11.2021 был направлен запрос о даче разъяснений положения документации электронного аукциона следующего содержания:

"Просим дать разъяснение по Приложению N2 к контракту "Техническое задание": 1) п.4 "Требования к документам на программное обеспечение" - с 01.03.2021 года лицензионные договора между компанией-производителем и партнерами поставщиками более не действительны, передача прав осуществляется партнерами компании производителя на основании авторизационного письма с перечнем программного обеспечения доступного Исполнителю к передаче конечному пользователю. Просим внести изменения. 2) п.п. 5.2 "Требования к гарантийному обслуживанию" - Обращаем внимание, что НМЦК закупки рассчитана только на передачу прав на программное обеспечение, указанный пункт на предоставление консультационных услуг является излишним, не учтённым в расчете НМЦК, в том числе не имеет определения количественного/качественного показателя для расчёта его дополнительной стоимости. Просим удалить данное требование в связи нарушением закона о закупках."

Заказчиком в установленные законом сроки были даны разъяснения:

"Программное обеспечение - программа для ЭВМ является результатом интеллектуальной деятельности - отдельным объектом гражданских прав наряду с прочими, поименованными в ст. 128 ГК РФ, и относится к объектам авторских прав, которым предоставляется такая же правовая охрана, как литературным произведениям (п. 1 ст. 1225, п. 1 ст. 1259, ст. 1261 ГК РФ). Исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом - исключительное право на произведение, относящееся к интеллектуальным правам, - принадлежит автору произведения или иному правообладателю (ст. 1226, 1229, 1270 ГК РФ). Если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другие лица могут использовать произведение только с согласия правообладателя (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Предоставление права использования произведения, в том числе программы для ЭВМ, по общему правилу осуществляется по лицензионному договору, предусмотренному ст. 1235, п. 4 ст. 1286 ГК РФ. Это значит, что по такому договору лицензиар (первоначальный обладатель права) может выдавать лицензии на этот же объект другим лицам и сам его использовать.

Дополнительным моментом необходимой фиксации возникшего авторского права на программный продукт является возможность депонирования данной программы в РАО или регистрация ее в Роспатенте. Согласно п. 6. ст. 1261 ГК РФ, сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ или в реестр баз данных, считаются достоверными, поскольку не доказано иное. Ответственность за достоверность предоставленных для регистрации сведений несет заявитель.

Согласно данных разработчика ООО "1С-Битрикс" на официальном сайте указано, что для того, чтобы стать партнером необходимо не только зарегистрироваться, заполнить анкету, но необходимо добавить соглашение, ознакомиться и согласиться с условиями партнерской программы (После одобрения анкеты вам необходимо добавить соглашение в ваш кабинет партнера, ознакомиться и согласиться с условиями партнерской программы "1С-Битрикс"). Таким образом, лицензионное соглашение подписывается и направляется при регистрации через личный кабинет.

В свободном доступе имеется проект лицензионное соглашение с конечным пользователем в редакции от 05.05.2021 года, согласно которого данное соглашение является подтверждением о предоставлении прав 1С-Битрикс на программу для ее использования

Таким образом, участник закупки обязан подтвердить документально, в случае приобретения прав на программу у производителя, право использования программы - таким документом является лицензионный договор (лицензионное соглашение, партнерское соглашение, лицензия, письмо правообладателя о выдаче лицензии) или сублицензионный договор (сублицензионное соглашение) в соответствии с требованиями ГК РФ.

В части консультационных услуг Заказчиком будут внесены изменения."

Таким образом, Инспекция УФАС отмечает, что в рассматриваемом случае Заказчиком были даны разъяснения положений документации, которые противоречат требованиям, установленным в документации об электронном аукционе, что является нарушением ч. 5 ст. 65 Закона о контрактной системе.

Инспекция УФАС, руководствуясь ст. 8, 33, 59, 64, 66, 67, 99, 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом,

РЕШИЛА:

1. Признать в действиях Заказчика нарушение ч. 5 ст. 65 Закона о контрактной системе.

2. Обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе Заказчику, его аукционной комиссии и оператору электронной площадки не выдавать в связи с заключенным государственным контрактом по данной процедуре.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении членов аукционной комиссии Заказчика.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня принятия.