Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 29 декабря 2021 г. N 077/06/106-23420/2021

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Заместителя председателя Комиссии - заместителя начальника отдела обжалования государственных закупок Д.С. Грешневой,

Членов Комиссии:

Главного специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Н.А. Узкого,

Специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок
А.З. Касимовой,

рассмотрение жалобы проводилось дистанционно (посредством видеоконференц-связи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020 N 92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV.

при участии представителей:

ФГБУ ИАЦ Судебного департамента: В.А. Гурина,

ПАО "Мегафон": А.Ю. Аввакумова,

рассмотрев жалобу ПАО "Мегафон" (далее - Заявитель) на действия ФГБУ ИАЦ Судебного департамента (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуги массовых рассылок SMS-сообщений абонентам любых Российских операторов

подвижной связи на территории Российской Федерации (Закупка N 0373100130721000050) (далее - Аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении вышеуказанного электронного аукциона.

В результате рассмотрения жалобы, рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России от 27.12.2021 NЕИ/79613/21, Комиссия Управления установила следующее.

Согласно доводам жалобы, Заказчиком неправомерно не установлено требование о наличии у участника закупки, а также представлении в составе второй части заявки лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, несмотря на то, что данная услуга является основным объектом закупочной процедуры.

П.6 ч.5 ст.63 Закона о контрактной системе установлено, что в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в ст.42 Закона о контрактной системе, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с п.1 ч.1, ч.2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст.31 Закона о контрактной системе, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с ч.1.1 (при наличии такого требования) ст.31 Закона о контрактной системе.

Согласно п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе.

В силу ч.3 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе информацией должна содержать требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с ч. 1, ч. 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единое требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно ч.6 ст.31 Закона о контрактной системе, Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с п.2 ч.5 ст. 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным п.3-9 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Согласно п.36 ч.1 ст.12 Федерального закона от 04.05.2011 N99-ФЗ
"О лицензировании отдельных видов деятельности" оказание услуг связи подлежит лицензированию

В силу ст.29 Федерального закона от 07.07.2003N126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно п.11 Приложение N 1 Постановление Правительства РФ от 30.12.2020 N 2385 "О лицензировании деятельности в области оказания услуг связи и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2385) услуги подвижной радиотелефонной связи являются лицензируемыми.

В силу п.22.1 ст.2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Комиссией Управления установлено, что в информационной карте аукционной документации отсутствует требование о наличии у участника закупки и о предоставлении в составе второй части заявки лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Согласно ч.9 ст.105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

В составе жалобы Заявитель указывает, что объектом закупочной процедуры является оказание услуги массовых рассылок SMS-сообщений абонентам любых Российских операторов подвижной связи на территории Российской Федерации, что в соответствии с п.22.1 ст.2 Закона о связи является рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи и в силу п.11 Приложение N1 к Постановлению N2385 является лицензируемой деятельностью, что свидетельствует о необходимости установления требований о наличии у участников закупки и представлении в составе второй части заявки соответствующей лицензии.

В соответствии с ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

Не согласившись с доводом жалобы представитель Заказчика пояснил, что в соответствии с п.3 Технического задания исполнителю надлежит, в том числе, обеспечить наличие персонификации сообщений в тексте рассылки несколькими переменными, с помощью массовой отправки на номера из списка конкретных соответствующих им значений, загружаемых в WEB-интерфейс в формате xls или csv. При этом в п.1.1.2 Технического задания указано, что персонифицированная рассылка - рассылка, содержащая в тексте персональные параметры абонента, то есть в рамках одной массовой рассылки каждому абоненту отправляется персональное сообщение.

Кроме того, в п. 3 Технического задания установлено требование к участнику закупки о наличии лицензии на оказание услуг телематической связи и на оказание услуг по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

В соответствии с п. 2 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" телематическое электронное сообщение - одно или несколько сообщений электросвязи, содержащих информацию, структурированную в соответствии с протоколом обмена, поддерживаемым взаимодействующими информационной системой и абонентским терминалом.

Одновременно с этим положения п.22.1 ст.2 Закона о связи в рассматриваемом случае не применимы, поскольку в соответствии с разъяснениями Минкомсвязи России от 29.09.2014 NДА-П12-17623 "О вопросах применения Федерального закона от 21 июля 2014 г. N272-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи" понятие "рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи" следует рассматривать с точки зрения его лексического толкования, в соответствии с которым рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение). Принимая это во внимание, рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

Таким образом, к рассылкам по сети подвижной радиотелефонной связи не может быть отнесена передача абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (коды, пароли), а также иные адресные сообщения, содержащие различную информацию.

На основании вышеизложенного и ввиду наличия требований о персонификации сообщений требований о наличии лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи к участникам закупочной процедуры не установлено.

В силу ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной обязанность доказывания нарушения Заказчиком своих прав и законных интересов лежит на подателе жалобы, однако, на заседании Комиссии Управления, а также в составе жалобы Заявителем, не представлено документов свидетельствующих о необходимости установления требований о наличии оспариваемой лицензии у участников закупочной процедуры, с учетом вышеизложенной позиции Заказчика.

Кроме того, Комиссия Управления отмечает, что согласно протоколу рассмотрения заявок от 27.12.2021 N0373100130721000050-1 на участие в электронном аукционе подано 5 заявки, что свидетельствует об отсутствии ограничений количества участников закупки.

На основании вышеизложенного Комиссия Управления приходит к выводу о необоснованности данного довода жалобы.

Одновременно с этим в ходе проведения внеплановой проверки Комиссией Управления установлено, что Заказчиком, в действующей редакции аукционной документации, в файле "ДЭА_смс 2022" изложены требования к участникам закупки о наличии лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, при этом в файле, поименованном как "Внесение изменений в АД", размещенным в составе аукционной документации в Единой информационной системе в сфере закупок, требования о наличии и представлении данной лицензии в составе второй части заявки отсутствуют, что создаёт формальное противоречие между положениями закупочной документации.

На основании вышеизложенного Комиссия Управления приходит к выводу о нарушении Заказчиком п.1 ч.1 ст.33, п.1 ч.1 ст.31, ч.3 ст.64 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4.2 ст.7.30 Кодекса административных правонарушений.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобу ПАО "Мегафон" на действия ФГБУ ИАЦ Судебного департамента необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение п.1 ч.1 ст.33, п.1 ч.1 ст.31, ч.3 ст.64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Московского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленным гл. 24 АПК РФ.

Заместитель председателя Комиссии Д.С. Грешнева

Члены Комиссии: А.З. Касимова

Н.А. Узкий

Исп.Узкий Н.А.

тел.8(495)784-75-05