Решение Федеральной антимонопольной службы от 26 января 2022 г. N 22/44/104/39

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия):

рассмотрев посредством системы видео-конференц-связи обращение, направленное ГКУ Московской области "Московская областная специализированная аварийно-восстановительная служба" (далее - Заказчик), о включении информации об ООО "Геосинтетика" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр) (далее - Обращение) Комиссия,

УСТАНОВИЛА:

Заказчик представил в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (в редакции, действующей на дату размещения извещения) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) информацию об ООО "Геосинтетика" для включения в Реестр.

В ходе рассмотрения Обращения 24.01.2022 Комиссией в целях полного и всестороннего рассмотрения Обращения в заседании Комиссии объявлен перерыв, заседание продолжилось 26.01.2022.

Комиссия в результате осуществления проверки факта уклонения от заключения государственного контракта и проведения на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки установила следующее.

Заказчиком 05.11.2021 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по мероприятию: "Рекультивация полигона твердых коммунальных отходов "Ядрово" (номер извещения в ЕИС - 0148200005421000897) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 2 442 890 274,89 рубля.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 29.12.2021 N ППИ1 (далее - Протокол подведения итогов) победителем Аукциона признано ООО "Геосинтетика" с предложением о цене государственного контракта - 1 905 454 414,17 рублей.

На основании части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

На заседании Комиссии установлено, что Заказчиком 29.12.2021 в ЕИС размещен Протокол подведения итогов Аукциона.

В силу части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт,либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

На заседании Комиссии установлено, что 29.12.2021 Заказчиком размещен проект государственного контракта в ЕИС, а также на сайте Оператора электронной площадки.

В соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт,в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Исходя из сведений, размещенных в ЕИС, ООО "Геосинтетика" 10.01.2022 разместило протокол разногласий к проекту государственного контракта.

В силу части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в ЕИС
и на электронной площадке с использованием ЕИС доработанный проект контракта либо повторно размещает в ЕИС и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в ЕИС
и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Заказчиком 10.01.2022 размещен в ЕИС и на сайте Оператора электронной площадки проект государственного контракта с указанием в отдельном документе причин отказа полностью учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания ООО "Геосинтетика".

В соответствии с частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в ЕИС и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Учитывая изложенное, регламентированным сроком подписания проекта государственного контракта ООО "Геосинтетика" с предоставлением подтверждения обеспечения исполнения государственного контракта является 13.01.2022.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения государственного контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Документацией об Аукционе установлен размер обеспечения исполнения государственного контракта - 30 % от начальной (максимальной) цены государственного контракта.

Согласно материалам Обращения ООО "Геосинтетика" 13.01.2022 направило Заказчику подписанный проект государственного контракта, а также банковскую гарантию от 13.01.2022 N 1-22/БГ1Ф, выданную ПАО Банк "ФК Открытие" (далее - Банковская гарантия), на сумму обеспечения исполнения государственного контракта, установленную в документации об Аукционе.

Частью 7 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено,что в течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

На основании части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 Закона о контрактной системе) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае,если в сроки, предусмотренные Законом о контрактной системе,он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления,о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Заказчиком 18.01.2022 размещен в ЕИС и на сайте Оператора электронной площадки протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта от 18.01.2022 N ППУ1 в связи с несоответствием Банковской гарантии требованиям действующего законодательства Российской Федерации по следующим основаниям:

1) В Банковской гарантии неправомерно установлено, что требование по гарантии на бумажном носителе должно скрепляться печатью бенефициара;

2) Исходя из текста Банковской гарантии требование по гарантии должно быть "представлено", что не соответствует требованиям Закона о контрактной системе и постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005);

3) Условия Банковской гарантии не позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательств гарантом, поскольку в тексте Банковской гарантии сказано, что гарант обязуется уплатить по требованию бенефициара не сумму гарантии, а "сумму или суммы, не превышающие в совокупности 732 876 082 рубля 47 копеек";

4) Обязательство гаранта ограничено уплатой суммы гарантии и уменьшается по мере осуществления выплат по гарантии, что лишает Заказчика права на получение неустойки в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, на которую выдана Банковская гарантия.

На основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На заседании Комиссии установлено, что в Постановлении N 1005 содержится форма требования по гарантии, в которой предусмотрено место для проставления печати (М.П.).

Кроме того, согласно пункту 1.5 устава Заказчика, утвержденного распоряжением Министерства жилищно-коммунального хозяйства Московской области от 05.02.2020 N 56-РВ, Заказчик имеет печать с изображением герба Московской области и своим наименованием.

Также представитель ООО "Геосинтетика" отметил, что согласно пункту 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. В Банковской гарантии отсутствуют иные условия относительно срока, в связи с чем момент предъявления требования по гарантии определяется моментом его направления с учетом пункта 2 статьи 194 ГК РФ, согласно которому письменные заявления или извещения, сданные в организацию почтовой связи до 24 ч последнего дня срока, считаются сданными в срок.

Правомерность установления указанных условий банковской гарантии находят свое отражение в судебной практике, например, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.07.2021 по делу
N А40-83095/2020.

Кроме того, в тексте Банковской гарантии определена сумма,на которую выдана гарантия: "гарант принимает на себя обязательство по требованию бенефициара уплатить в соответствии с условиями гарантии денежную сумму или суммы, не превышающие в совокупности 732 876 082 рубля 47 копеек".

Определение Верховного суда Российской Федерации от 18.01.2022 по делу N А41-95103/2019 отмечает следующее.

На основании частей 1 и 3 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта. Исполнение контракта может обеспечиваться, в том числе предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона контрактной системе.

Согласно части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и согласно подпункту 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Аналогичное требование об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку установлено в абзаце 15 Банковской гарантии.

С учетом положений пункта 2 статьи 377 ГК РФ и разъяснений, данных в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", вышеназванная неустойка является видом ответственности гаранта перед заказчиком за нарушение гарантом срока уплаты третьему лицу. Бенефициар вправе требовать ее уплаты от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату вместо процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ.

Таким образом, неустойка, предусмотренная подпунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, является собственной ответственностью гаранта, она начисляется не в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств подрядчиком по государственному контракту и, следовательно, по общему правилу не входит в сумму гарантии.

При этом по общему правилу, собственная ответственность гаранта,в том числе в виде начисляемой ему неустойки, не ограничена суммой,на которую выдана гарантия. Иное может быть предусмотрено в банковской гарантии и только при соблюдении общих ограничений свободы договора.

Данная позиция подтверждается в пункте 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27) и сохраняет практикообразующее значение (определение Судебной коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 305-ЭС19-25839).

Таким образом, ограничение ответственности гаранта в Банковской гарантии не содержится, в связи с чем сумма выплат неустойки, предусмотренной подпунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, не ограничена.

Дополнительно Комиссией установлено, что Банковская гарантия размещена в реестре банковских гарантий в установленном Законом о контрактной системе порядке 13.01.2022.

Изучив представленные материалы, Комиссия приходит к выводу, что ООО "Геосинтетика" предприняты действия, направленные на заключение контракта с Заказчиком.

Также Комиссией установлено, что в реестре контрактов содержится информация об успешно исполненных ООО "Геосинтетика" государственных контрактах на сумму более 4 млрд рублей.

С учетом вышеизложенного, информация об ООО "Геосинтетика" не подлежит включению в Реестр.

Кроме того, Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком неправомерно принято решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта, что нарушает часть 7 статьи 83.2 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Комиссия, руководствуясь статьей 83.2, частью 15 статьи 99,статьей 104 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации",

РЕШИЛА:

1. Информацию, представленную Заказчиком об ООО "Геосинтетика" (ИНН: 2464250942), в Реестр не включать.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 7 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела от 26.01.2022 по делу N 22/44/104/39 соответствующему уполномоченному должностному лицу Управления размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано заинтересованным лицом в арбитражный суд в течение трех месяцев в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.