Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 27 января 2022 г. N 055/06/69-55/2022

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

Шмаковой Т.П. - заместителя руководителя управления, председателя Комиссии;

Алексиной А.П. - главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,

Страхолетовой А.В. - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии;

рассмотрев жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее также заявитель, общество) на действия единой комиссии Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска (далее также уполномоченный орган) при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона "Выполнение работ по благоустройству территорий в Ленинском административном округе города Омска" (извещение N 0152300011921002064) (далее - аукцион, электронный аукцион),

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей:

ООО "Стройсервис" - Тодышева Александра Петровича (доверенность б/н от 23.12.2021),

Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска - Бушуева Николая Лукьяновича, директора, Ашвиц Елены Николаевны (доверенность N1 от 24.05.2021),

бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (далее также заказчик) - Громова Андрея Владимировича (доверенность N 243 от 06.07.2021)

У С Т А Н О В И Л А:

1. В Омское УФАС России поступила (вх. N 465э от 20.01.2022) жалоба заявителя на действия единой комиссии уполномоченного органа, нарушающие, по его мнению, требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе).

2. Из материалов электронного аукциона следует, что 27.12.2021 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) уполномоченным органом были размещены извещение N 0152300011921002064 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 40 822 185,60 руб.

13.01.2022 размещен протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, согласно которому на участие в закупке подано две заявки, оба участника допущены к участию в электронном аукционе.

Из протокола проведения электронного аукциона от 14.01.2022 следует, что только одним участником с идентификационным номером 111273620 было подано ценовое предложение (40 618 074,67 руб.).

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.01.2022 электронный аукцион признан несостоявшимся по основанию, предусмотренному частью 13 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе, в связи с несоответствием всех вторых частей заявок на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

3. В результате рассмотрения жалобы заявителя, представленных материалов и пояснений, в результате проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия установила следующее.

В жалобе заявителя было указано, что заявка общества неправомерно признана несоответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

Пунктом 1.12 "Размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке" документации об электронном аукционе было установлено:

"1.12.1. Размер обеспечения заявок на участие в закупке - 5 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 2 041 109,28 руб.

Требование об обеспечении заявки на участие в определении подрядчика в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением государственных, муниципальных учреждений.

1.12.2. Обеспечение заявки может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в закупке осуществляется участником закупки.

Денежные средства, предназначенные для обеспечения заявки, вносятся участником закупки на специальные счета, открытые им в банках, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации (далее - специальный счет). Требования к указанным банкам устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Обеспечение заявки на участие в закупке возможно путем блокирования денежных средств при наличии на специальном счете участника закупки незаблокированных денежных средств в размере, предусмотренном документацией, либо путем предоставления банковской гарантии в порядке, определенном в соответствии с частью 29 статьи 44 Федерального закона N 44-ФЗ, информация о которой включена в реестры банковских гарантий, предусмотренные статьей 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

Подачей заявки на участие в закупке участник закупки выражает согласие на блокирование денежных средств, находящихся на его специальном счете в размере обеспечения соответствующей заявки. При этом в случае наличия в реестрах банковских гарантий, предусмотренных статьей 45 Федерального закона N 44-ФЗ, информации о банковской гарантии, выданной участнику закупки для обеспечения заявки на участие в соответствующей закупке, блокирование денежных средств, находящихся на его специальном счете, в размере обеспечения соответствующей заявки не осуществляется".

При этом пунктом 5.1.6 "Условия банковской гарантии" документации об электронном аукционе, в частности было предусмотрено, общее условие о том, что "Банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005)".

При этом одновременно подпунктом 8 пунктом 5.1.6 "Условия банковской гарантии" документации об электронном аукционе было установлено, что банковская гарантия должна содержать "условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии".

Частью 1 статьи 69 Федерального закона установлено, что аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В силу части 2 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Согласно части 6 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе, заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

На момент рассмотрения жалобы аналогичные основания предусмотрены частью 5 статьи 49 и частью 12 статьи 48 Федерального закона о контрактной системе.

В протоколе подведения итогов электронного аукциона от 19.01.2022 N ПППИ 0152300011921002064 указано следующее обоснование решения, принятого единой комиссией уполномоченного органа:

"Не соответствует требованиям Федерального закона (ред. 02.07.2021) и документации об электронном аукционе на основании пункта 2 части 6 статьи 69 ФЗ N44-ФЗ, несоответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1 статьи 31 ФЗ N44-ФЗ в пункте 1.12 документации: участник не представил надлежащее обеспечение заявки, так как представленная в качестве обеспечения заявки независимая гарантия N 708774-2022-VBC от 11.01.2022 года признана не соответствующей условиям, указанным в части 3 статьи 45 ФЗ N 44-ФЗ и требованиям, содержащимся в подпункте 8 пункта 5.1.6 документации об электронном аукционе.

В представленной независимой гарантии предусмотрено право бенефициара на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, если гарантом в срок не более 10 (Десяти) рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, что не соответствует требованиям, установленным в подпункте 8 пункта 5.1.6 документации об обязательном включении в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии".

В момент опубликования извещения и документации в ЕИС частью 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе было установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Однако с 01.01.2022, т.е. на момент окончания срока подачи заявок (12.01.2022 в 09:00 (МСК+3)) в часть 3 статьи 45 Федерального закона о контрактной системе были внесены изменения и редакцией Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ императивно установлено, что в независимую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, если гарантом в срок не более чем десять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по независимой гарантии, направленное до окончания срока ее действия.

Уполномоченный орган в возражениях от 24.01.2022 N Исх-ДКС/12 обосновывает оспариваемое решение положениями пунктов 1 и 2 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие, а также указывает, что "Законом N 360 не предусмотрены положения, устанавливающие распространение действия норм, введенных в действие с 01.01.2022 на отношения, возникшие до вступления таких норм в силу".

Соглашаясь с указанным, Комиссия также отмечает, что аналогичные условия закреплены в части 1 статьи 112 Федерального закона о контрактной системе.

Комиссией установлено, что в составе заявки участника закупки с идентификационным номером заявки 111273620 была приложена независимая гарантия N708774-2022-VBC для целей обеспечения заявки, выданная ПАО "Росбанк" 11.01.2022 (далее банковская гарантия).

При этом Комиссия отмечает, что:

с одной стороны, формально условие банковской гарантии "Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении Требования Бенефициара, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, если Гарантом в срок не более 10 (Десяти) рабочих дней не исполнено Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по Гарантии, направленное до окончания срока действия Гарантии" действительно не соответствовало требованиям подпункта 8 пункта 5.1.6 "Условия банковской гарантии" документации об электронном аукционе;

однако с другой стороны, данное условие банковской гарантии на момент ее представления в составе заявки общества и рассмотрения единой комиссией уполномоченного органа полностью соответствовало общему требованию пункта 5.1.6 "Условия банковской гарантии" документации об электронном аукционе о том, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона о контрактной системе.

Указанное разночтение требований документации об электронном аукционе, которое не должно было повлиять на допуск участника закупки, по мнению Комиссии, являлось следствием того, что заказчиком и уполномоченным органом при определении подрядчика не были учтены положения действующего гражданского законодательства и Федерального закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 6 Федерального закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Комиссия отмечает, что информация о проведении закупки свидетельствует о том, что извещение N 0152300011921002064 и документация о проведении электронного аукциона были размещены на официальном сайте ЕИС 27.12.2021, при этом уже в момент размещения закупки для заказчика и уполномоченного органа являлось очевидным, что окончание срока подачи заявок, их рассмотрение, заключение контракта, выполнение работ будет приходиться на 2022 год.

Согласно пунктам 2 и 3 части 1 статьи 1 Федерального закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения предусмотренных настоящим Федеральным законом контрактов.

В силу частей 1 и 2 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе:

- контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

- конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктами 1 и 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации императивно установлено, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции; добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Комиссия при оценке действий заказчика и уполномоченного органа, связанных с осуществлением данной закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона о контрактной системе) и направленных на обеспечение муниципальных нужд, отмечает, что в данном случае принципы добросовестности, разумности и обеспечения конкуренции были соблюдены не в полной мере.

Заведомо зная об изменении законодательства о контрактной системе, заказчик и уполномоченный орган могли предусмотреть требования к банковской гарантии для случаев, когда заявка участника подавалась до 01.01.2022 и после 01.01.2022, поскольку для Комиссии является очевидным, что частью 3 статьи 45 в редакции Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ явно улучшается положение гаранта относительно срока исполнения требования бенефициара, поэтому для третьего лица, которое выдает независимую гарантию после 01.01.2022, данная редакция Федерального закона является предпочтительной при том, что оно не обязано брать на себя обязательства на невыгодных для него условиях.

При указанных обстоятельствах, Комиссия при определении подрядчика усматривает нарушение части 3 статьи 45 и пункта 2 части 6 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе, признает жалобу обоснованной.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе, Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, зарегистрированного в Минюсте России 27.02.2015 N 36262), Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1. Признать обоснованной жалобу ООО "Стройсервис" на действия единой комиссии Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона "Выполнение работ по благоустройству территорий в Ленинском административном округе города Омска" (извещение N 0152300011921002064).

2. Признать в действиях Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска и его единой комиссии нарушение части 3 статьи 45 и пункта 2 части 6 статьи 69 Федерального закона о контрактной системе.

3. В соответствии с частью 22 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе выдать Департаменту контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска, ООО "РТС-тендер" предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии Члены Комиссии:

Т.П. Шмакова А.П. Алексина А.В. Страхолетова