Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 3 февраля 2022 г. N 077/06/106-1544/2022

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Комиссия Управления) в составе:

Председательствующего - главного государственного инспектора отдела обжалования государственных закупок Е.А. Мироновой,

Членов Комиссии:

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок Н.С. Лушниковой,

Ведущего специалиста-эксперта отдела обжалования государственных закупок В.А. Матвеева,

рассмотрение жалоб проводилось дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) в целях исполнения Указа Мэра Москвы от 25.09.2020
N92-УМ "О внесении изменений в правовые акты города Москвы" и предупреждения распространения в городе Москве инфекции, вызванной коронавирусом 2019-nCoV,

при участии представителей:

ФГБУ "НМИЦ АГП им. В.И.Кулакова" Минздрава России: А.А. Грудачева,

ООО "Драгсервис": М.А. Строевой,

рассмотрев жалобы ООО "Драгсервис" (далее - Заявитель) на действия ФГБУ "НМИЦ АГП им. В.И. Кулакова" Минздрава России (далее - Заказчик) при проведении электронных аукционов на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения МНН Флуконазол, Колистиметат натрия, Нетилмицин, Гемцитабин, Левофлоксацин,

Полимиксин B, Ванкомицин, Азтреонам, Цефазолин, (Закупки
NN 0373100013121001097, 0373100013121001155) (далее - аукционы), в соответствии со ст. 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в соответствии с Административным регламентом ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступили жалобы Заявителя на действия Заказчика при проведении вышеуказанных аукционов.

В жалобах Заявитель указывает на неправомерные действия Заказчика, выразившиеся в направлении ООО "Драгсервис" доработанных проектов государственных контрактов в нарушение законодательства о контрактной системе.

На заседании Комиссии Управления Заказчиком представлены запрашиваемые Московским УФАС России документы и сведения.

В результате рассмотрения жалоб, рассмотрев представленные документы и сведения, Комиссия Управления установила следующее.

В силу ч.16 ст.66 Закона о контрактной системе в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка или не подано ни одной заявки, такой аукцион признается несостоявшимся.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.71 Закона о контрактной системе в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному ч.16 ст.66 Закона о контрактной системе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем оператор электронной площадки не позднее рабочего дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе, направляет заказчику обе части этой заявки, а также информацию и электронные документы, предусмотренные ч.11 ст.24.1, ч.8.2 ст.66 Закона о контрактной системе.

Согласно протоколам рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 10.01.2022 N0373100013121001097-4, от 14.01.2022 N0373100013121001155-4 аукционы признаны несостоявшимися по основанию, предусмотренному ч.16 ст.66 Закона о контрактной системе, при этом на участие поданы заявки единственного участника в лице ООО "Драгсервис", признанные соответствующими требованиям аукционных документаций.

Согласно п.4 ч.1 ст.71 Закона о контрактной системе в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному ч.16 ст.66 Закона о контрактной системе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем контракт заключается с участником такого аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем, если этот участник и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации о таком аукционе, в соответствии с п.25 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе в порядке, установленном статьей 83.2 Закона о контрактной системе.

В силу п.25 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в следующих случаях признание определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся в соответствии с ч.1 и 7 ст.55, ч.1, 2 и 5 ст.55.1, ч.1 - 3.1 ст.71, ч.1 и 3 ст.79, п.1 ч.14 ст.82.1, ч.18 и 19 ст.83, ч.26 и 27 ст.83.1 Закона о контрактной системе. При этом контракт заключается в соответствии с требованиями ч.5 ст.93 Закона о контрактной системе.

П.1-2 ч.5 ст.93 Закона о контрактной системе установлено, что заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся осуществляется в соответствии с п.24 и 25 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки (если Закона о контрактной системе предусмотрено извещение об осуществлении закупки), документацией о закупке (если Закона о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), а также по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, а также цену контракта, предложенную участником закупки (если в соответствии с Законом о контрактной системе заявка участника закупки содержит предложение о цене контракта и (или) предусмотрена подача участником закупки такого предложения), либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с ч.2.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе, и максимальному значению цены контракта (в случае, предусмотренном ч.24 ст.22 Закона о контрактной системе).

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном ч. 24 ст. 22 Закона о контрактной системе, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

Согласно ч.10 ст.83.2 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с ч. 2.1 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, и максимальному значению цены контракта.

В соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч. 12 ст.54.7, ч.8 ст.69, ч.8 ст. 82.4, ч. 23 ст. 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением ч. 2.1 ст. 83.2 Закона о контрактной системе), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 Закона о контрактной системе, а также включения представленной в соответствии с Законом о контрактной системе информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно извещениям о проведении электронного аукциона от 23.12.2021 N0373100013121001097, от 30.12.2021 N0373100013121001155 начальные (максимальные) цены контрактов (НМЦК) составляют 600 444,90 и 579 450,00 рублей соответственно.

Комиссией Управления установлено, что в срок, предусмотренный ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, Заказчиком 17.01.2022, 19.01.2022 направлены проекты контрактов для подписания участником электронных аукционов в лице ООО "Драгсервис" с ценами контрактов 600 444,90, 579 450,00 рублей. Согласно п.2 ч.10 ст.31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в дополнение к основанию, предусмотренному ч. 9 ст.31 Закона о контрактной системе, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов (в случае, если участник закупки является производителем таких лекарственных препаратов или если при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает десять миллионов рублей, а при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает размер, который установлен высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации и составляет не более десяти миллионов рублей) превышает их предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается.

В соответствии с ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Ч.5 ст.83.2 Закона о контрактной системе установлено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с ч. 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с ч. 4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

Руководствуясь вышеуказанными нормами, 21.01.2022, 24.01.2022 Заявителем в адрес Заказчика направлены протоколы разногласий к контрактам с изменением предлагаемых цен за единицу на поставляемые лекарственные препараты, сумма которых не превышает как НМЦК, так и цену контрактов, направленных на подписание Заявителю, а именно:

- согласно протоколу разногласий от 21.01.2022 (закупка N0373100013121001097) из шести поставляемых позиций Заявителем увеличены цены на три лекарственных препарата, тогда как на три других цены снижены.

- согласно протоколу разногласий от 24.01.2022 (закупка N0373100013121001155) из четырех поставляемых позиций Заявителем увеличены цены на три лекарственных препарата, тогда как на один лекарственный препарат цена снижена.

В свою очередь, 26.01.2022 по результатам рассмотрения протоколов разногласий Заказчиком размещены доработанные проекты контрактов с ценами контрактов, отличными от определенными аукционными документациями НМЦК, а также от ранее направленных на подписание Заявителю.

Так, по закупке N0373100013121001097 размещен проект контракта по цене 517 790,00 руб., по закупке N0373100013121001155 - 552 524,50 руб.

В соответствии с ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

На заседании Комиссии Управления представитель Заявителя пояснил, что Заказчик разместил доработанные проекты контрактов, в которых учтены цены предложенных поставщиком препаратов исключительно в сторону уменьшения, что в нарушение Закона о контрактной системе повлекло за собой снижение цены контракта по закупке N0373100013121001097 на 82 654,90 руб., по закупке N0373100013121001155 снижение цены контракта на 26 925,50 руб.

В силу ч.2 ст.106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.

Не согласившись с доводами жалоб представитель Заказчика пояснил, что цены контрактов и цены товарных позиций, указанные в доработанных Заказчиком проектах контрактов сформированы по цене, не превышающей НМЦК, что не противоречит требованиям п.2 ч.5 ст.93 Закона о контрактной системе.

Так, цены доработанных проектов контрактов складывались из рыночных цен товарных позиций, использованных Заказчиком при расчете НМЦК и частично из цен товарных позиций, предложенных ООО "ДРАГСЕРВИС" при размещении протоколов разногласий (одна позиция - по закупке N 0373100013121001155 и три позиции по закупке N 0373100013121001097), которые указаны ниже использованных Заказчиком рыночных цен на момент расчета НМЦК.

Вместе с тем Комиссия Управления отмечает, что положения п.2 ч.5 ст.93 Закона о контрактной системе неприменимы к обстоятельствам дела, поскольку данной нормой регламентируется заключение контракта по цене участника закупки, указанной в составе заявки и (или) поданной участником закупки, в случае если обстоятельства предусмотрены Законом о контрактной системе.

В настоящем случае аукцион признан несостоявшимся, торги проведены не были, ценовое предложение соответственно на аукционе участник закупки не подавал. При этом указание цены контракта в составе заявки в рамках аукциона не предусмотрено.

Согласно пп. "а" п.1 ч.1 ст.95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, в том числе, при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги.

Вышеуказанная позиция нашла свое отражение в решении Арбитражного суда города Москвы по делу NА40-173434/21-149-1286 от 16 ноября 2021 года,в котором суд подтверждает, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение цены контракта на этапе подписания контракта.

На основании вышеизложенного, Комиссия Управления приходит к выводу об обоснованности доводов жалоб Заявителя и о нарушении Заказчиком положений ч.10 ст.83.2 Закона о контрактной системе, выразившееся в направлении доработанных проектов государственных контрактов с ценами, отличными от указанных в направленных контрактах в соответствии с расчетом НМЦК, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь Административным регламентом, Законом о контрактной системе, Комиссия Управления

Р Е Ш И Л А:

1. Признать жалобы ООО "Драгсервис" на действия ФГБУ "НМИЦ АГП им. В.И.Кулакова" Минздрава России обоснованными.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения положений ч.10 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу Московского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в Арбитражном суде г. Москвы в течение 3 (трех) месяцев с даты его принятия в порядке, установленным гл. 24 АПК РФ.

Председательствующий Е.А. Миронова

Члены комиссии Н.С. Лушникова

В.А. Матвеев

Исп. Лушникова Наталья Сергеевна тел. 8 (495)784-75-05